INFORME LEGAL Nº
12-2012-PJRL/ABOG.
I.-
ANTECENDENTES:
Con
fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce, el JNE, ha expedido el auto Nº
1, en el Expediente Nº J-2012-01435-JNE, mediante el cual se ha dispuesto TRASLADAR
la solicitud de VACANCIA presentada por David Reynaldo Medina Marroquín, contra
Claudio Alfonso Delgado Moreyra, regidor del Concejo Distrital de Paracas,
provincia de Pisco, departamento de lca, en el que se invoca la causal
contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades.
II.-
ANÁLISIS DE LOS HECHOS:
Los
fundamentos de hecho de la solicitud de vacancia, básicamente, son los
siguientes:
2.1
Que “El mencionado regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA es hermano de padre
y madre de doña BENEDICTA CIRA DELGADO MOREYRA, siendo ésta la madre de la
señorita YULIANA VANES5A HUARCAYA DELGADO, tal como aparece en los certificados
de inscripción, expedidos por el RENIEC. Con cuyos antecedentes, se comprueba
irrefutablemente que el regidor de la Municipalidad Distrital
de Paracas don CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA es tío de la señorita YULIANA
VANESSA HUARCAYA DELGADO.” Y en base a esos datos verdaderos procedió a hacer
la denuncia.
2.2
Analizada la “DENUNCIA” se aprecia que no está motivada en criterios objetivos,
es un sofisma que está muy distante de tener fines altruistas y sus valores son
retorcidos, como pasamos a analizar:
2.2.1
En el punto “PRIMERO” de la denuncia, se afirma, sin criterio de razonabilidad,
objetividad y proporcionalidad, que “al asumir el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital
de Paracas, el señor Claudio Alfonso Delgado Moreyra y aprovechándose a su vez, de su calidad de regidor de la lista
ganadora de las elecciones municipales en el distrito de Paracas, ejerciendo
injerencia en los funcionarios de la citada municipalidad a efectos de que procedan
a contratar los servidos de su sobrina la señorita YÜLIANA VANESSA HUARCAYA
DELGADO, para que trabaje como empleada pública en la Municipalidad Distrital
de Paracas en la Gerencia
de Desarrollo Humano, en el programa de vacaciones útiles desde el 17 de Enero
del 2011 a} 18 de Febrero del 2011, destinándola para el efecto a la I.E. 22489 de Paracas del
distrito de Paracas, como se demuestra, con la relación del personal a cargo
de la Gerencia
de Participación Vecinal y Desarrollo Humano de la Municipalidad Distrital
de Paracas, con el visto bueno de la Gerencia de Desarrollo Humano de dicha entidad,
así como los respectivos Comprobantes de Pago, cuyas copias xerográtícas se
adjuntan a la presente.” He destacado subrayando las expresiones en que se nota
la perversión de la justicia, pues, tomando como fundamento, un hecho cierto,
se concluye con hechos falsos, pues SE HA OCULTADO, los contratos de LOCACIÓN
DE SERVICIOS, celebrados por doña YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO, y la MDP, del año 2009, cuando era
alcaldesa la señora Inés Lucía Montoya Ignacio, y los contratos del año 2010,
celebrados cuando era Alcalde don PASCUAL YAURICASA TORNERO, años en los cuales
el ACTUAL REGIDOR Claudio Alfonso Delgado Moreyra, no ejercía ninguna función
municipal y que ha ocultado con el fin de lograr resolución favorable, ya que
las expresiones que se ha subrayado, no corresponden con la verdad de los
hechos, ni con la verdad legal.
2.2.2
Consecuentemente los contratos “del mes de Marzo del 2011 al mes de Diciembre
del 2011” por los que se “le contrata a la señorita YULIANA VANESSA HUARCAYA
DELGADO, para que trabaje como empleada pública en la Municipalidad Distrital
de Paracas en la Gerencia
de Desarrollo Humano, en el programa de educación/ destinándola como docente en
la I.E. 22769-Las
Antillas”, SON LA CONTINUACIÓN DE
CONTRATOS CELEBRADOS CON ANTERIORIORIDAD a la fecha que el denunciado asumió el
cargo de regidor,
2.2.3
Asimismo, los comprobantes de pago que ofrece como medios de prueba el
acusador, sólo sirven para demostrar que la Municipalidad ha
respetado el artículo 23º de la Constitución
Política del Perú, que prohibe el trabajo no remunerado, como
consecuencia directa del vínculo contractual, que nació dos años antes que el
regidor asuma el cargo, como se acredita con los contratos de LOCACIÓN DE
SERVICIOS de los años 2009 y 2010, que fueron ocultados por el denunciante.
2.2.4 De igual manera, es repudiable
lo que se afirma en el “TERCERO” de los fundamentos de la denuncia, que
deja en duda la entereza moral del acusador, quien ha pervertido el artículo
22º de la Ley Nº
27972, para poder sustentar su denuncia, en supuesta infracción del numeral 8,
en lo que se refiere sobre la causal de Nepotismo y las demás normas que cita
para su mal propósito (artículos 1º, 2º, 3º, 6º,1,2,4,5 y 7.2 de la Ley 27815).
2.2.5 Tal
manifestación de perversión jurídica, que atenta contra el ordenamiento
jurídico, pues la ley se ha hecho para mantener el orden jurídico y social, no
para la venganza, ni otros móviles denigrantes, se aprecia en el “CUARTO” fundamento de la
“DENUNCIA”, con plena conciencia que no se dan los elementos objetivos ni
subjetivos de la figura de NEPOTISMO.
2.2.6 Se
aprecia que la “DENUNCIA” es calumniosa, con la lectura del SEXTO fundamento
que sostiene: “queda por demostrar la participación de los regidores como
tercer elemento del acto de nepotismo. Tratándose de regidores, no es necesaria
la demostración de que estos hayan efectuado la contratación, designación o
nombramiento, es decir, la suscripción de los respectivos contratos y actos
administrativos de nombramiento o designación, por cuanto es la propia Ley
Orgánica de Municipalidades, la que, en su articulo 11, les prohibe la
realización de cualquier acto administrativo o ejecutivo. Asi. El nepotismo para
el caso de los regidores se ha de demostrar a través de la injerencia que estos
pueden haber ejercido sobre los funcionarios encargados de realizar las
contrataciones o incluso sobre quien se ubica jerárquicamente por encima de
ellas. El articulo 1 de la Ley Nº
26771 es meridianamente claro en señalar que el nepotismo puede ser cometido
por la directa contratación, designación o nombramiento del pariente o por
medio de la injerencia que un funcionario ha de ejercer sobre aquel otro que
tenga las posibilidad de contratar, designar o nombrar, supuesto este último
aplicable a los regidores” Lo que colisiona con el principio universal del
DEBIDO PROCESO, uno de los cuales, el “ONUS PROBANDI”, exige que quien afirma
hechos, debe probarlos y una ejecutoria, que es de aplicación para un caso
concreto, no puede servir como instrumento, para que el resto de la humanidad
pretenda aplicar los mismos criterios, por venganza, por envidia o por simple
mal natural.
2.2.7 Así
fluye del “SETIMO” fundamento de la “DENUNCIA” calumniosa: “Que, si bien los
regidores no ostentan en sentido estricto la condición de funcionarios, en los
términos del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276, es claro que los
regidores ostentan un poder de hecho sobre la administración municipal en tanto
participan de la toma de decisiones en el órgano Colegiado de más alta
Jerarquía municipal, como se dijo en la Resolución Nº 419-2005-JNE, publicada el 28 de
diciembre de 2005, lo que colisiona con los casos en que los regidores y la
población civil exigen que el Alcalde respete los fueros de los Regidores, a
los que se les trata dictatorialmente, y se justifica el mal trato argumentando
que la legislación municipal es “Alcaldista”.
2.3
Revisado los antecedentes, queda demostrado que el solicitante de la Vacancia DAVID REYNALDO MEDINA
MARROQUÍN, ha ocultado la existencia de
CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que ha celebrado doña YULIANA VANESSA
HUARCAYA DELGADO con la
Municipalidad Distrital de Paracas, durante
las gestiones de los anteriores alcaldes: INES LUCÍA MONTOYA IGNACIO (14 de
abril de 2009, 14 de mayo de 2009, 06 de julio de 2009, 13 de agosto de 2009,
14 de septiembre de 2009, 10 de noviembre de 2009, 02 de diciembre de 2009) y
PASCUAL YAURICASA TORNERO, (01 de abril de 2010, 01 de marzo de 2010, 03 de
mayo de 2010, 01 de julio de 2010) y
otros, que obran en el área de personal.
III.-
ANÁLISIS LEGAL:
3.1 Se
ha vulnerado el artículo VIII de la
Ley 27972 (Orgánica de Municipalidades) que impone la APLICACIÓN DE LEYES
GENERALES Y POLITICAS Y PLANES NACIONALES, por lo que los gobiernos locales
están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de
conformidad con la
Constitución Política del Perú, regulan las actividades y
funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a
los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado
que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
Así
tenemos que el denunciante no puede arrogarse las competencias propias del JNE,
para interpretar las normas propias de dicho sector, y aplicarlas para
calumniar, sacando del contexto de las Ejecutorias del JNE, criterios
interpretativos de aplicación a un caso concreto y convertirlas en
disposiciones generales, lo que constituye una aberración jurídica, porque en
el Perú, las disposiciones administrativas no constituyen fuentes del Derecho,
conforme así lo dispone el artículo 51º de nuestra Constitución Política.
3.2 Se
ha violado el artículo 5º de la
Ley 27972, que dispone: “El concejo municipal ejerce
funciones normativas y fiscalizadoras.” Entonces, es evidente que los regidores
no tienen funciones ejecutivas, ni administrativas.
Entonces,
la acusación efectuada por el calumniador, no pasa de ser un simple chisme,
dentro de una población mayoritariamente chismosa, como se acredita con los
datos estadísticos de la tele audiencia (Magali TV es el programa más visto y
se sustenta en el chisme y la calumnia, lo que revela el sentir de un altísimo
porcentaje de la población) y así como se denuncia a los jueces que no hacen la
voluntad del litigante, aquí se denunció al Regidor, porque no es de la
simpatía de su acusador, sin más que un acopio de documentos sesgadas, mal
intencionadas y sofísticos, a sabiendas que no es del todo cierto lo que se
dice. Admitir estas denuncias, en base a argucias legales, significaría
promover las denuncias contra congresistas, jueces, y miembros de los otros
poderes del Estado, y procesarlos por delito de nepotismo, sólo porque algún
familiar labora en cualquier otra repartición del Poder Ejecutivo.
3.3 Se
ha violado el artículo 6º de la Ley Nº 27972-
LOM- que dispone que “La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El
alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad
administrativa.” De lo que se desprende que por encima de todos los regidores,
está la autoridad del Alcalde, siendo éste, el único con capacidad legal, para
intervenir, o tener ingerencia, en las decisiones administrativas (y la
contratación de personal es de naturaleza administrativa) de la Municipalidad.
Dentro del Régimen municipal, así dispuesto, el Regidor puede
merecer un favor del Alcalde, pero no puede tener ingerencia en la actividad de
funcionarios y servidores municipales, pues, según el principio del “conducto
natural”, cualquier pedido que tenga el regidor, tiene que hacerlo a través de
la autoridad competencial del ALCALDE.
3.4 Se
ha violado el artículo 8º de la Ley Nº
27972-LOM- que determina que la administración municipal está integrada por los
funcionarios y servidores públicos, empleados y obreros, que prestan servicios
para la municipalidad.
Es
decir, la municipalidad tiene aprobado un ROF y un MOF así como el PRESUPUESTO,
por lo que en la única oportunidad que los regidores tienen ingerencia para la
contratación de personal, es cuando se elabora dichas normas organizativas de
la administración de personal, y reglamentar (al aprobar el régimen de
organización interior y funcionamiento del gobierno local) de tal forma que
pueda favorecer sus intereses, o intereses de terceros, familiares o no,
condicionando su aprobación a la entrega de prebendas o coimas (lo cual no es
el caso). Después, todo pasa a ser competencia del Alcalde y de nadie más, como
máxima autoridad de gobierno local.
3.5 Se
ha violado el artículo 9º de la Ley Nº
27972- LOM- que determina las ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL, notándose que
entre las 35 atribuciones municipales NO SE ENCUENTRA LA CONTRATACIÓN DE
PERSONAL, ni la vinculación directa o indirecta, con los funcionarios
encargados de la contratación de personal.
En tal
sentido, a título de ejemplo, cualquier vecino puede pedir la vacancia de un
regidor, por faltar a sus deberes impuestos en el numeral 23 del artículo 9º en
mención, por no haber autorizado al procurador público municipal, para que, en
defensa de los intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad,
inicie o impulse procesos judiciales contra el regidor culpable de nepotismo y
contra los funcionarios, servidores o terceros responsables de haber permitido
o colaborado con el acto de nepotismo. Con lo cual dejo en evidencia la falta
de objetividad de la acusación de don DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUIN.
3.6 Se
ha violado el artículo 10º de la Ley Nº
27972, porque entre las atribuciones y obligaciones de los Regidores, no se
encuentra ninguna que faculte a contratar personal, o influir en su
contratación, como para dar pábulo a la acusación de nepotismo efectuada por el
ciudadano David Reynaldo Medina Marroquín, y en el caso concreto, ne existe ni
la más remota prueba que el regidor calumniado, pueda omitir o desempeñar sus funciones
de fiscalización de la gestión municipal en forma deficiente, a cambio a alguna
prebenda, que sería lo menos que se puede pedir en un Estado Constitucional de
Derecho, en el cual se respeta el debido proceso.
3.7 Se
ha violado el artículo 11º de la Ley Nº
27972, que determina las RESPONSABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y DERECHOS DE LOS
REGIDORES, de lo que se desprende que la solicitud de vacancia, se ha realizado
sin la más remota intención de agotar la vía previa, esto es, requerir al
regidor acusado, que salve su responsabilidad, si la hubiere, antes de acudir
al JNE, en acusación directa, sin previa averiguación, si los actos imputados
son violatorios de la ley, si han sido practicados en el ejercicio de sus
funciones y se ha deja constancia del requerimiento y defensa del acusado en
actas.
Entonces,
es evidente que el acusador ha actuado con perfidia, pues es consciente que la
norma citada prohibe que los regidores ejerzan funciones, cargos ejecutivos o
administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros
de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas
municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Que de hacer tales actos,
éstos están viciados de nulidad, por lo que antes de acusar, debió pedir la
nulidad de los contratos de locación de servicios de doña YULIANA VANESSA
HUARCAYA DELGADO y de esta forma constatar si la conducta del regidor CLAUDIO
ALFONSO DELGADO MOREYRA en verdad era de nepotismo, por defender la
continuación del contrato, o no y de esta manera encontrar los medios legítimos
para solicitar la vacancia en el cargo de regidor.
3.8 Se
ha violado el artículo 20º de la Ley Nº
27972- LOM- que determinar las atribuciones del alcalde, quien es la autoridad
competente para (1) Defender y cautelar los derechos e intereses de la
municipalidad y los vecinos; y quien ha debido verificar si existió o no
nepotismo, en el caso concreto del contrato de LOCACIÓN DE SERVICIO, entre la Municipalidad y doña
YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO y si existe responsabilidad en el regidor
CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA.
Asimismo,
la norma (23) atribuye al alcalde la facultad de “Celebrar los actos, contratos
y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones”, por lo que éste
tiene conocimiento de la existencia de los CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS,
celebrados entre el alcalde y sus antecesores, con doña YULIANA VANESSA
HUARCAYA DELGADO; lo que deja en evidencia la maldad del acusador y ahora
podemos asegurar, calumniador.
De la
misma manera, por la naturaleza del contrato con doña YULIANA VANESSA HUARCAYA
DELGADO, el alcalde tiene la facultad (numeral 25) de Supervisar … el buen
funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas
municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos
directamente o bajo delegación al sector privado; de lo que fluye la mala
naturaleza de la solicitud de vacancia efectuada por el regidor calumniador.
Igualmente,
la norma (numeral 28) impone como facultad exclusiva del alcalde, “Nombrar,
contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera”, por lo
que el regidor calumniador, antes de recurrir al JNE, con su calumniosa solicitud,
tenía la obligación de preguntar al Alcalde, sobre la situación contractual de
doña YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO; a fin de no cometer la torpeza de pedir
la vacancia de un colega, sin sustento alguno.
Finalmente,
debo hacer hincapié en que se ha vulnerado el numeral 33 de la norma en
análisis, que faculta al Alcalde para “Resolver en ultima instancia
administrativa los asuntos de su competencia de acuerdo al Texto Único de
Procedimientos Administrativos de la Municipalidad” de lo que fluye la falta de ética
y probidad del regidor acusador, quien ha omitido agotar la vía previa y
requerir al Alcalde para que resuelva la situación laboral de la contratada y
decidir si existió o no nepotismo, para proceder conforme a las facultades que
la ley le otorga, pero, omitiendo dicha norma, el regidor ha procedido a
solicitar insidiosamente, por ante el JNE, la vacancia de su colega.
IV.-
ANÁLISIS DE LA NORMA LEGAL
QUE SE HA APLICADO AL CASO CONCRETO:
4.1 Vista
la solicitud que el denunciante DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUÍN, ha presentado
ante el JNE solicitando la vacancia del Regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, se tiene que el fundamento
de su solicitud de vacancia, es el numeral 8) del artículo 22º de la
Ley Nº 27972
4.2 El
artículo modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28961, publicada el 24 enero 2007, cuyo
texto es el siguiente: “Artículo 22º El
cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los
siguientes casos: 8. Nepotismo, conforme a ley de la materia”
4.3 Cuando
la norma informa: “conforme a la ley de la materia”, está remitiendo al
analista a una ley específica de nepotismo. Entonces, ¿Cuál es la ley
específica de nepotismo? La Ley Nº 26771
4.4 Entonces
nos remitimos a la Ley Nº
26771, cuyo artículo 1º dispone: “Los funcionarios de dirección y/o personal de
confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector
Público Nacional, así como de las
empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y
contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso
de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad
respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos
de Servicios No Personales.”
4..4.1
La expresión “funcionarios”, de conformidad con lo que dispone el artículo 425º
del Código Penal, son todos los que están comprendidos en la carrera
administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular. Etc. Con lo cual queda claro que el regidor
denunciado, sí es funcionario público, por haber sido elegido en elección
popular.
4.4.2 La
expresión “De Dirección”, se refiere a los cargos de primer y segundo nivel
jerárquico en las entidades del Poder Ejecutivo y los de primer nivel
jerárquico en los organismos públicos descentralizados y en las empresas del
Estado. Así podemos considerar como
funcionarios de dirección a los Ministros de Estado, los Vice Ministros, los
Secretarios Generales de entidades del Poder Ejecutivo, los Presidentes del
Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de rango similar de los
organismos públicos descentralizados, los Presidentes y miembros del Directorio y
Gerencia General de las empresas del
Estado en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las
empresas municipales. Los Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y
Locales, los Gobernadores y los que están establecidos por norma especial, a
partir del nombramiento para desempeñar actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado. Entonces, tenemos que el Regidor, no está dentro de la
expresión de administración, como sí lo está el Gerente Municipal, quien viene
a ser el funcionario público de administración de la Municipalidad
Distrital de Paracas, por lo que le asiste responsabilidad en
el caso existiera nepotismo.
4.4.3 Con
la expresión personal de confianza
de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público
Nacional, así como de las empresas del
Estado, se comprende al empleado público que desempeña cargo técnico o político
y que goza de la confianza directa del funcionario público que lo designa. Pueden ser designados
en estos cargos aquellos profesionales
con conocimiento especializado en materias propias de la Administración Pública
y de la materia que requiera la entidad. También pueden ser considerados como
empleados de confianza aquellos que realizan actividades y laboran en el entorno
de un funcionario público. Lo que deja fuera del contexto al regidor municipal.
4.4.4 Con
la expresión “que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de
personal” se especifica que los antes descritos (Funcionario público y/o
personal de confianza) tienen
alguna buena cualidad, o conocimientos de administración pública que los dota
de la facultad para el nombramiento o contratación de personal. Esto significa
que cualquiera no puede ser el que goza de tales privilegios de la
administración pública. En el caso concreto, el regidor, CLAUDIO ALFONSO
DELGADO MOREYRA, no tiene ni facultades, ni derecho, ni deberes, ni
atribuciones, para nombrar o contratar personal para la Municipalidad
Distrital de Paracas.
4.4.5 Y,
la expresión “tengan injerencia directa” se refiere –según la Real Academia Española- a “Entremeterse, introducirse
en una dependencia o negocio” De lo que completando la letra de la ley: “en
el proceso de selección” tenemos que la norma se refiere a las personas que
pueden entrometerse en forma inmediata o directa, en la entidad encargada del
proceso de selección, para la contratación de personal. Así pues, se presume,
salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario
de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo
superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al
interior de su Entidad.
4.4.6 La
injerencia “indirecta” obviamente se refiere a quien no puede entrometerse en
forma inmediata o directa “en el proceso de selección” lo que se refiere,
posiblemente, a los que tengan contacto de alguna manera con los funcionarios
de administración, que se encargan de la contratación de personal y pueden
influir en sus decisiones, por lo que forzando un poco la ley, podría
comprender de alguna manera a los regidores. Algunos jurisconsultos entienden
por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto
contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección
y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el
nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes
toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.
4.4.7 Finalmente,
la expresión: “se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad
respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por razón de matrimonio.” Es específica, por lo que el regidor-
forzando la ley, como he dicho- está prohibido de ejercer una facultad, aún
indirectamente, dentro de la
Municipalidad, en relación con su sobrina: YULIANA VANESSA
HUARCAYA DELGADO y tal prohibición comprende a los contratos de Servicios No
Personales.
4.5 Se
configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley 26771 cuando los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su
facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta
el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
4.6 El
Supremo Tribunal Electoral tiene una abundante ejecutoria al respecto, y
consideran que “Constituye jurisprudencia constante de este Supremo Tribunal
Electoral (desde la expedición de las Resoluciones N°s 410-2009-JNE y
658-A-2009-JNE) que la determinación del acto de nepotismo comporta la
realización de un test desarrollado en tres pasos, a saber:
a) la
verificación del vínculo conyugal o del parentesco hasta el cuarto grado de
consaguinidad y segundo de afinidad entre el trabajador y la autoridad
cuestionada;
b) que
el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una
labor o función en el ámbito municipal; y
c) que
la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o
ejercido injerencia con la misma finalidad.
4.6.1 En
cuanto a lo que el Supremo Tribunal considera en el literal a) precedente, no
hay cuestionamiento, pues es verdad que existe un vínculo de parentesco entre
el regidor denunciado y doña YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO, empero, esta
sola causal, no es razón suficiente para acusarlo de nepotismo.
4.6.2 En
cuanto al criterio esbozado en el literal b)
también es incuestionable que el regidor CLAUDIO ALFONSO DELGADO
MOREYRA, no ha sido el funcionario que ha contratado, nombrado o designado para
que su sobrina YULIANA VANESSA HUARCAYA DELGADO desempeñe una labor o función
en el ámbito municipal, por lo que no se ha dado una de las condiciones
expresadas por el Supremo Tribunal Constitucional, para declarar su vacancia.
4.6.3 En
torno al literal c) precedente, hay que analizarlo en dos extremos: El primero,
en cuanto a que “la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento
o designación” es incuestionable que esa condición es imposible de cumplir
tanto física como jurídicamente, por las razones que he expuesto, demostrando
la tesis de que el regidor no ejerce función ejecutiva, ni administrativa, y
por ende cualquier acto en ese sentido está revestido de nulidad, y la nulidad,
como sabemos todos, significa que el acto no existe y por ende, lo que no
existe, no se puede enjuiciar, o analizar razonablemente.
4.6.4 En
el extremo que contiene el literal c) “o ejercido injerencia con la misma
finalidad” tenemos que hacer un análisis prolijo, a fin de evitar excesos,
abuso de autoridad o una injusticia, dejando en la impunidad un acto de corrupción,
que todos rechazamos, o sancionando a un inocente, convirtiendo a la justicia
electoral en un instrumento de venganza para los mentirosos, chismosos y
calumniadores, que también abundan en nuestro país.
4.6.5 El
Supremo Tribunal Electoral ha expresado como criterio de análisis de este
extremo que “Tratándose de regidores, no es necesaria la demostración
de que éstos hayan efectuado la contratación, designación o nombramiento, es
decir, la suscripción de los respectivos contratos y actos administrativos de
nombramiento o designación, por cuanto es la propia Ley Orgánica de
Municipalidades (en adelante, LOM) la que, en su artículo 11, les prohíbe la
realización de cualquier acto administrativo o ejecutivo. Así, el nepotismo
para el caso de los regidores se ha de demostrar a través de la injerencia que
éstos pueden haber ejercido sobre los funcionarios encargados de realizar las
contrataciones o incluso sobre quien se ubica jerárquicamente por encima de
ellas.
4.6.5.1 Con la expresión “no es necesaria la
demostración”, el Colegiado ha establecido 1) Una “Ficción legal”, que tiene su
fundamento jurídico en el artículo 283º
del C.P.C. por la cual “La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta
a la naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.” Y
entonces se tiene que la injerencia, no admite prueba en contrario, empero, ese
no es el espíritu de la Ley;
o, 2) Se ha establecido una presunción legal, que no se sabe si es iuris tantum
o iuris et de juris, lo que atenta a su vez, contra el derecho al debido
proceso, por lo que la presunción legal citada, NO ES DE APLICACIÓN PER SÉ, en
todos los casos, sino que se tiene que aplicar para cada caso concreto, según
el mérito de lo actuado y en congruencia con los hechos analizados, pues en
algunos casos puede ser correcta, pero en otros, no, por lo que se viola el
debido proceso impidiendo que el ciudadano pueda ejercer su derecho a la tutela
procesal efectiva, que consiste, precisamente, en ser oído y de ofrecer y de
actuar pruebas.
4.6.5.2 Entonces, debemos tomar como fuente del derecho,
los artículos 277º. Al 282º del Código Procesal Civil- que no debemos olvidar
que es supletorio para todos los demás procesos- y por ende tenemos que aceptar
el carácter imperativo de la norma que define la PRESUNCIÓN así: “Es el
razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva
al Juez a la certeza del hecho investigado.” Lo que demuestra pues, que el
criterio expuesto por el Supremo Tribunal Electoral, se aplica necesariamente,
en cada caso concreto y no como fuente de derecho de carácter general y
abstracto, que se pueda aplicar a cualquier caso, según el buen o mal talante
de quien lo utiliza con móviles altruistas y éticos, o con un móvil antisocial,
vil y destructivo.
4.6.5.3 Ahora bien, la presunción con carácter absoluto,
o sea que “no necesita demostración”, tiene su fundamento en el artículo 278´º del C.P.C. que dispone: “Cuando la ley
califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en contrario. El
beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a
ella le sirve de base.” Y entonces, el calumniador, o acusador del Regidor
CLAUDIO ALFONSO DELGADO MOREYRA, está en la obligación, legal y ética, de
acreditar la realidad del nepotismo que le sirve de base, por lo menos, con una
prueba semiplena, acreditando que en realidad, se le dio al Regidor la
oportunidad de defenderse ante la imputación, a fin de probar si tuvo o no tuvo
injerencia, directa o indirecta en la contratación de su familiar, y de esta
manera, poder ofrecer un lemento de juicio, ante la autoridad competente, para
que pueda discernir cuál es el móvil de la acusación, si obedece a fines
nobles, o por el contrario, obedece a los bajos instrintos de delator. En este
caso concreto, no existe ningún requerimiento al regidor para que enmiende su
conducta, en el caso que sea cierto lo que se acusa, y si el requerido, se
afirma en la conducta, entonces proceder en busca de su sanción, con las
pruebas así, legalmente obtenidas, y en caso el regidor demuestre que no tiene
responsabilidad en la contratación, como en este caso concreto, tener la
hidalguía de reconocer que se cometió un error y pedir las disculpas que el
caso amerita. Lo contrario, en el lenguaje de la gente de bien, se denomina
PERFIDIA.
4.6.5.4 En relación a la “Presunción legal relativa”
(iuris tantum) nos remitimos al artículo 279º del Código Procesal Civil, que
dispone: “Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga
de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero,
éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto,
de ser el caso.” Y entonces, de conformidad con lo que dispone el artículo 280º del mismo CPC. “En caso de duda sobre la
naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla como presunción
relativa.”, por lo que SI CABE LA ACTUACIÓN
DE MEDIOS PROBATORIOS,
o tendríamos que aceptar la arbitrariedad como medio para alcanzar
justicia.
4.7 En
este contexto, el Consejo Municipal, de conformidad con lo que dispone el
artículo 23º de su ley Orgánica Nº 27972
, para
proceder a la declaración de vacancia, debe exigir que el acusado entregue los
medios probatorios que sirvan para su defensa y proceder en consecuencia, o
todos estarían comprometidos en delito de omisión de deberes de función, si se
ha dejado actuar al regidor, en beneficio propio o de su familiar, y no lo han
denunciado, o en delito de abuso de autoridad, en caso se proceda a sancionar,
con vacancia, sin haber actuado los medios probatorios, dentro de un estado
democrático, social y constitucional de Derecho, respetando así, el derecho a
la tutela procesal efectiva y con ello, el debido proceso.
4.8 En
tal sentido es de aplicación el artículo 2º del Decreto Supremo
Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM
que a la letra dispone: “No configura
acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales
pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y
adquisiciones del Sector Público.”
4.9 Entonces,
desde que el acusador ha ocultado la existencia de los contratos de locación de
servicios de los años 2009, 2010 y que los comprobantes de pago, tienen como
fuente el trabajo realizado, en ejecución de los contratos de locación de
servicios, para conseguir resolución favorable, cuando muy bien pudo denunciar
ante el órgano de control interno
, o
recurrir al Alcalde para que lo informe sobre la situación que considera falta,
queda en evidencia el móvil destructivo, calumniador y difamante, de quien ha
solicitado la vacancia, gozando de toda impunidad para su acto misántropo.
V. CONCLUSIONES,
1. La
solicitud de vacancia adolece de falta de objetividad y por ende sus móviles
son perversos, destructivos y negativos.
2. La
solicitud de vacancia ha vulnerado importantes preceptos, por lo que deviene
ilegal o infundado.
3. La
solicitud de vacancia contiene pruebas incompletas o tendenciosas, habiéndose
omitido la actuación de los medios probatorios que demuestran la existencia de
contratos de locación de servicios, de los años 2009 y 2010, celebrados con los
alcaldes anteriores, INES LUCIA MONTOYA IGNACIO y PASCUAL YAURICASA TORNERO.
4. La
solicitud de vacancia carece de fundamento, por imperio del artículo 2º del Decreto
Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM.
VI RECOMENDACIONES
1.- Se declare INFUNDADA la solicitud de vacancia
pretendida por don DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUÍN.
2.- Autorizar al Procurador Público de la Municipalidad
Distrital de Paracas, que denuncie por calumnia, al
solicitante de la vacancia DAVID REYNALDO MEDINA MARROQUÍN.
Es cuanto tengo
que informa a usted, en honor a la verdad.
Atentamente.
Pedro
Julio Rocca León
Abogado
El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria
en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la
solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de
defensa. En caso de que la solicitud sea
presentada al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo
municipal respectivo para que proceda conforme a este artículo.
LEY Nº
26771 Artículo 2.- Los Organos de Control Interno de las
entidades a que se refiere el Artículo 1 quedarán encargados de velar por el
estricto cumplimiento de la presente Ley, bajo responsabilidad del Titular del
Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones
de control que ejerza la
Contraloría General de la República.
