CRITICA DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

 

CRITICA A  LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

 (Estudio para iniciados en Filosofía del Derecho)

Durante décadas, he observado que los abogados y todo aquel que desea saber algo de derecho, recurre a Hans Kelsen como el gurú, el oráculo divino al que hay que consultar sobre el tema, porque algo hay en su “Teoría Pura del Derecho” que encandila a los profanos. Pienso que ese “algo” es, simplemente, porque expuso argumentos contrarios a los principios del iusnaturalismo y como la mayoría de hoy quiere creer en cualquier cosa, aún en cuentos chinos, menos en el Derecho natural  o Divino, porque –inevitablemente- los lleva a Dios, en quien no quieren creer. 

Leyendo la “Teoría Pura del Derecho”, aplicando el método empírico he llegado a la convicción que la teoría de Kelsen ni es “pura”, ni es “del Derecho”, como paso a demostrar.

Previamente, es necesario precisar un hecho concreto. Gracias a Internet y la difusión de toda clase de medios de comunicación, hoy tenemos en la Red al alcance de un dedo, el 95% (aproximadamente) del conocimiento de toda la civilización, mientras que en la época de Kelsen, toda la civilización no acumuló en las tradiciones, ni en los libros impresos hasta la fecha de publicación de la “Teoría Pura del Derecho”, un 5%, de tales conocimientos, por lo que la mayoría de mis conceptos provienen de la inspiración divina (obra y gracia del Espíritu Santo) y de algunos aplicativos informáticos que se difunde en las Redes y que a los hombres de esta época nos ahorra tanto tiempo, como esfuerzos.

Por tal razón, el método empírico[1] que utilizo, no puede considerarse un método científico sofisticado con acceso solamente para privilegiados, o que he inventado para fungir de gran pensador y el lector tenga que consultar el diccionario de la RAE o Mario Bunge -por ejemplo- para que le explique qué es la ciencia, qué es el método y su filosofía, pero lo más recomendable es que lo haga.

Si la obra de Hans Kelsen se titula “LA TEORÍA PURA DEL DERECHO” lo justo es hacer un análisis objetivo de lo que ello significa.

¿Qué es una TEORÍA?

La Teoría es la unidad de análisis fundamental del pensamiento científico contemporáneo. Es un sistema lógico-deductivo​[2] constituido por un conjunto de hipótesis, vale decir que mediante enlaces mentales, llegamos a afirmar lo que algunas veces se logra por inspiración divina, con una simple conjetura -ya sea formulada por un estudioso empírico, ya sea de chiripa por uno que no ha superado el conocimiento vulgar, ya sea por intuición femenina, ya sea por un académico o sea por un “filósofo de cantina” -pues “si tenemos boca y sabemos responder, ¿quién nos puede callar?”- Y en este mundo cualquiera está en capacidad para emitir una hipótesis, dentro de los niveles racionales de la duda o la suposición, sin más críticos que su libre albedrío.

Cualquiera está en posibilidad de lanza una conjetura, como si fuera una verdad apodíctica, tal como pontifican los fiscales y los jueces que han mal aprendido la ciencia del derecho y aplican las formalidades propias del “procedimiento” que impone las “ciencias formales”, imponiendo su propio arbitrio, omitiendo seguir las conexiones mentales que exige el “proceso”, comportándose como rábulas, tinterillos o papelucheros, que no hay nada que los pueda diferenciar.

Cualquiera hace una conjetura y la defiende, sin que la realidad se haya encargado de confirmarlas o negarlas - Así lo dice Mario Bunge “La ciencia, el método y su metodología”- por lo que permanecen en el nivel racional de la duda, con lo que dejo en claro, que no estoy inventando nada, o sea, no soy un “creído” al que Dios tenga que desnudar y demostrar que “el sabio no comprende y el inteligente no entiende” y quede ante usted –apreciado lector- como un necio.

La palabra “teoría” tiene su origen en el vocablo de origen griego “theorein” (“observar”)[3]. “Este término solía emplearse para hacer mención a la visualización de una obra de teatro, lo que explica por qué, en la actualidad, la noción de “teoría” hace referencia a un asunto meramente provisorio, que no tiene por qué creerse o mantenerse en su integridad, para siempre. Como es obra de hombres, en cuanto aparezca alguien, con mejores argumentos, cambiará en el imaginario de la gente o en la realidad de los crédulos.

La idea de “teoría” puede referirse a un saber que aún no se ha demostrado; a una hipótesis cuyo resultado será aplicable a una ciencia; o un conjunto de leyes que permiten establecer relaciones entre distintos fenómenos o sucesos dentro de un sistema.

“Científico”, es aquello vinculado a una ciencia: El que posee orden y disciplina intelectiva, formada por conocimientos sistematizados que se obtienen a través del razonamiento y la observación.

La evolución histórica de la palabra “theorein” le dio un sentido más intelectual y comenzó a aplicarse a la “capacidad para comprender el mundo exterior”, a partir de la experiencia y su descripción por medio del lenguaje.

Esto es importante porque la existencia del hombre sobre la tierra -y algún día fuera de ella- se relaciona con eso: “Tener capacidad para comprender el mundo exterior.” Si no se comprende el mundo exterior vivimos como en las Cavernas que nos hace ver Sócrates. Vivimos como millones de seres humanos que creen que lo que ven en la Televisión o las redes -sin salir del ámbito de su domicilio- es la realidad. Son como marionetas que algún titiritero hace mover a su voluntad, mediante hilos electromagnéticos que nos dicen en qué tenemos que creer y lo que tenemos que hacer, manipulando a su antojo una débil voluntad o una mentalidad sugestionable. Son seres que prefieren que los sugestione y manipule un “Gran hermano” (Orwell “1984”) con tal de no someterse a las duras pruebas que nos manda Dios, para poner a prueba nuestra fe.

Para comunicar mejor la idea. Lo que está dentro de nuestra caja craneana son pensamientos, entes ideales intangibles, esto es, que no pueden ser percibidos por otras personas aun cuando estén puestas en la misma circunstancia de tiempo y lugar. No es la realidad tangible que tiene forma y puede captarse por los sentidos, sino una apreciación personal, una experiencia individual, una sombra, una ilusión. Un sueño al que la persona aspira se llegue a realizar y todo lo que se refiera a ese sueño (verdadero o falso) lo aceptará sin ningún reparo, porque es lo que quiere escuchar, ver, oler o tocar y de lo cual tiene interés en hablar.[4]

Lo trágico es que la realidad  está fuera del cerebro del sujeto cognoscente; está, en el mundo donde están los demás, los otros, los que no piensan como dicho sujeto piensa, los que no sienten lo mismo que siente ese sujeto, dentro de sí mismo, los que nacen y mueren alrededor sin que pueda hacer nada para evitarlo.

Eso quiere decir que estamos en un lugar y en un tiempo de la historia que nos toca vivir hoy o nos tocó vivir ayer y que mañana ya no estará: Así lo constatamos hoy. Ya no existe el batán donde nuestros ancestros molían los ingredientes para preparar sus alimentos, fue reemplazado por el mortero y éste por la licuadora, y la licuadora que usamos en nuestro tiempo, está siendo reemplazada por el procesador. Nadie siente ningún amor por esas piedras tan querido por la gente de antaño, que muchos las han convertido en ídolos, tallándolas con forma humana.

Hoy nadie tiene el fogón para hacer los bichoznos. Fue reemplazado por la cocina con mecha a kerosene y ésta por la cocina con sus hornillas a gas, pero ya están generalizando el uso de la cocina de inducción y el microondas, de tal manera que las personas de hoy, no saben cómo prender un fogón; y, contra la pérdida de tiempo y el  gasto de energías en refregar las ollas ennegrecidas por el hollín del fogón en que cocinaban nuestros abuelos, hoy, un simple “spray - saca grasa” las deja tan limpias como si fueran nuevas, lo que no es posible que suceda en el mundo ideal que bulle dentro de nuestro cerebro y cuya existencia depende de las luces que se interconectan entre nuestras neuronas, dendritas y sinapsis y sólo dejarán de ser cuando falte la energía vital.

En el mundo del Derecho, lo que para Aristóteles era lo máximo en la ponderación del razonamiento, con sus postulados de deducción, evidencia, realidad y verdad, fue superado por Kant[5] (“Crítica de la Razón Pura”, “Prolegómenos”) cuyos alcances  intentaron ser desacreditado por Kelsen quien escribió para ser alabado por los hombres, antes que ser Glorificado por Dios.

Con la tecnología de este siglo, que pone a nuestro alcance –en un clic- todo el conocimiento en un ordenador o computadora, ha llegado la hora de enmendar los juicios hipotéticos limitados con los cuales Kelsen impuso -a varias generaciones- la dogmática circunscrita a la rama de derecho penal, haciendo creer que eso era una teoría pura del derecho, pero esa aparente pureza –del derecho- nació contaminada  por su estrecho contacto con otras ciencias y omitiendo el “principio hermético del Derecho” lo que trajo consigo un efecto contrario, pues, con sus conocimientos limitados de su época, puso en manos de políticos y juristas una poderosa herramienta de dominación –que tuerce el derecho- destruyendo el orden establecido por el derecho y, con la perspectiva de ocultar los recursos ilimitados de la ciencia y tecnología modernos, con los cuales podemos acreditar la vigencia del Derecho natural, recogidos por sendas declaraciones de Derechos Humanos por la ONU, la OEA y tratados europeos, con los que Dios dotó a la persona humana de los instrumentos para que defienda su vida, su libertad y su seguridad, contra el yugo que imponen hombres ambiciosos que se apropian para sí, lo que Dios ha creado para todos y cada uno de los hombres, para uso y disfrute del bien común.

Kelsen y los teóricos de su época nos sugestionaron con la idea de la “Ciencia Experimental”. Creídos y sabihondos hicieron la división de las Ciencias en racionales y empíricas. Otros más audaces en materiales y no materiales. La ciencia del derecho fue situada por la mayoría de los teóricos del derecho en el ámbito de las Ciencias Racionales, pero, como reitero, un cerebro de hombre sujeto a errores, no puede reemplazar la sabiduría de Dios, por lo que todas esas teorías mundanas, han sido desechadas por una tesis más actual y adecuada a la realidad por Mario Bunge, quien ubica a la ciencia del Derecho en la otra faz, la que hasta ahora era la faz oculta, afirmando que el Derecho es una ciencia FÁCTICA, o Ciencia de los HECHOS, a la cual me adscribo.

En cuanto a que la teoría de Kelsen sea “pura” cito a Inmanuel Kant: “Si se quiere representar un conocimiento como ciencia, debe, ante todo, poder determinar exactamente lo diferenciado, lo  que en ella no es común a alguna otra y constituye su peculiaridad; de lo contrario, los límites de todas las ciencias se entremezclan  y ninguna puede ser tratada fundamentalmente según su naturaleza[6]”.  De lo que se puede inferir que la teoría de Kelsen no es pura, sino entremezclada, contaminada o viciada, con otras ciencias o disciplinas.

En efecto, Kelsen pone el acento en la “conducta” humana, pero, si la “conducta” es la materia de estudio de la Sicología, y de la Ética, considero que tal materia ha sido compartida con dichas ciencias, lo que contamina la “pureza” del Derecho y entonces el derecho deja de ser ciencia, pues el compartir la materia de estudio con otra ciencia, le arrebata al concepto “ciencia” el carácter de ser selectiva, y, en consecuencia o el Derecho no es ciencia porque carece de una materia propia de su estudio o la ciencia no existe, porque al convertir el Derecho en ciencia compartiendo el tema de estudio con la sicología y no se sabe qué otras ciencias más, la ciencia dejó de ser selectiva, metódica y sistemática y al perder sus caracteres como ciencia, la sal pierde lo salado, como dice la Biblia y pregunta ¿Con qué la podremos reemplazar?

Como efecto de la omisión de Kelsen de ubicar el Derecho como ciencia y en qué clase de ciencia, es imposible elaborar una teoría y menos todavía una “teoría pura”. En tal sentido, empecemos por precisar que el Derecho, como ciencia, tiene como materia de estudio los “HECHOS”. Lo que se somete a juicio de la persona llamada por Dios, para defender en una causa (ad vocatus) son los hechos. Lo que se pone ante el juez para que juzgue, son los hechos. Entonces se equivoca Kelsen cuando se precipita en sus conclusiones y -sin ningún antecedente que lo autorice- afirma que la “conducta” es el núcleo del derecho (en realidad del derecho penal) que él denomina “Teoría Pura del Derecho”, (en sentido lato) a su capricho.

Kelsen no hace ninguna distinción respecto a la materia de estudio del Derecho y sus argumentos no comprenden el Derecho en su totalidad, limitándose a la rama del derecho penal. ¿Qué estudia el Derecho Civil? Kelsen no lo dice y no le da importancia a los hechos, que comprometen las relaciones entre particulares y los hechos relacionados con el patrimonio de cada uno. ¿Qué estudia el derecho administrativo? Para Kelsen, carece de importancia los hechos que vinculan al Estado con los particulares.

Son los hechos el “virus” o partícula fundamental, el objeto que analiza el científico del Derecho. Si existe un orden natural que mantiene la paz que hace posible la vida del hombre en sociedad -en cuyo seno cada quien aporta sus talentos para uso y disfrute del bien común- entonces, el hecho concreto es que mis talentos tienen que estar a disposición de los demás, por ejemplo, mi conocimiento de las leyes, tiene que estar al servicio de quien necesita ser defendido ante un juez. Si niego mi concurso, mi conducta omisiva pasa a ser juzgado por los demás como una falta ética. “Qué malo, ese abogado que le negó su patrocinio a la viuda para que defienda la herencia que dejó su esposo”, “Qué malo, ese abogado que no quiso defender al reo”, “Qué malo, ese abogado que no quiso realizar el trámite administrativo para que el huérfano sea inscrito en el Registro Civil”. Tales hechos tienen relación con la “conducta” de la persona y puede ser reprendido por la sociedad como falta ética, que se relaciona con el criterio de bueno o malo.

 Pero a diferencia de lo que cree Kelsen, en materia de Derecho lo que se juzga es el hecho concreto. “El abogado X no defendió a Z, siendo el único que podía defenderla ante el juez”, La indefensión ante el juez, no es una conducta sino un hecho jurídico justo o injusto. La conducta es propia de la persona, un reflejo de su personalidad. El hecho es externo, está fuera de quien lo ejecuta, se produce en el mundo exterior y produce un cambio en ese mundo externo fuera de las emociones o pasiones del abogado X.

A diferencia de la Ética, que se somete al criterio (es bueno, es malo), el hecho se relaciona con la justicia (es justo, es injusto). Mezclar los conceptos, es tan absurdo como pretender defender en un juicio penal a un asesino apelando a un argumento lastimoso sustentado en –por ejemplo- que el criminal es hijo único y que mantiene a su madre viuda, como aducen miles de abogados que buscan firmas de los ciudadanos para amparar un “argumentum ad misericordiam”, olvidando que en el mundo del derecho lo único que se debe buscar es la verdad, (fin de todo juicio) que lleva a la justicia.

En el mundo de la Ética podemos valorar lo que es bueno o malo, según una jerarquía de valores morales preferidos, en relación a los fines perseguidos, en cambio en el mundo del Derecho, lo que se juzga son los hechos[7] y cuando hablamos de los hechos, hasta los legos de la ciencia en estudio, proclaman qué es justo o qué es injusto. Los hechos se pesan en la balanza de la justicia y por ende, no se somete a un juicio de valor, sino a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, y en esencia, de búsqueda de la verdad.

El hecho se presenta para su juicio cuando ya pasó el tiempo y el espacio en que se realizó, por lo que se tiene que buscar la verdad, tal como el hecho se presentó en su momento histórico. En el juicio se analiza los antecedentes del hecho, o sea cuáles eran las circunstancias predominantes antes que se produzca el hecho. Las circunstancias concomitantes al momento en que se produce el hecho y los efectos o circunstancias posteriores a la realización del hecho. De ese juicio de razonabilidad y búsqueda de la verdad, surge el cómo y el porqué, que explican el hecho y según sus consecuencias lesivas o dañinas para el grupo social, con la esperanza de volver las cosas al estado anterior en que se produjo el hecho, a fin de restablecer el orden y disciplina resquebrajados por quien abusó del derecho, que son necesarios para la paz, que hace posible la vida del hombre sobre la tierra. Esto significa que del resultado del juicio, emerge la  administración de justicia.  

Si alguien roba a una anciana la moneda que tenía para comer, no se dice que bueno o qué malo que le robaron la moneda. Tal juicio de valor es imposible en el mundo del Derecho. Se dice, “que injusto” que le hayan robado su moneda. Otra cosa es perder de vista los principios de la razón suficiente o de causa eficiente (que son las herramientas del juicio) y tejer una teoría sobre bases falsas, tal y como nos enseña Cristo, en la parábola del necio que construyó su casa sobre arena[8].

Consecuentemente el “Derecho” bajo el rigor del “principio hermético del Derecho”, no es “las reglas efectivamente vigentes en la sociedad dada por el legislador”, como sugiere Kelsen, pues las reglas efectivamente dadas por el legislador son la especie “legalidad” del género “Derecho” del sistema de Derecho, por lo que nadie puede negar que Kelsen enreda las cosas mezclando las  leyes propias de cada una de las ramas del derecho creadas por el legislativo de un país, con las reglas de derecho universal, y con las normas eternas creadas desde antes que aparezca el hombre.

Así tenemos que “las reglas efectivamente vigentes en la sociedad dada por el legislador”, sirven para el derecho penal, para el derecho civil o cualquier otra rama, en algunos países dentro de su jurisdicción, pero no se puede aplicar al Derecho como ciencia. En ese caso concreto, “las reglas efectivamente vigentes en la sociedad dada por el legislador”, pasan a ser un hecho que la ciencia del Derecho está obligada a estudiar.

 La Ciencia del Derecho estudia los hechos y sobre ellos como hipótesis de trabajo, describe las reglas ideales que deben regir para la coexistencia de la sociedad, sin que las veleidades de los grupos de poder las puedan cambiar a su antojo, según los tiempos y las circunstancias, que están implícitas en la expresión kelseniana: “las reglas efectivamente vigentes en la sociedad dada por el legislador”.

Las leyes vigentes impuestas por una sociedad dada en un grupo social dado cambian en la medida que el grupo de poder imponga las leyes que convengan a la satisfacción de los intereses propios del grupo de poder. En cambio, las normas no pueden cambiar como cambia el capricho de las personas como las leyes de Faraón, las leyes del emperador romano, del rey de Inglaterra, del Zar de Rusia, Alejandro Magno, Pelayo, Napoleón, Stalin, Mussolini, Fidel Castro, Duvalier, Pinochet, Velazco Alvarado, Maduro o cualquier otro bárbaro, que se hizo dueño del Poder, se erigió dios y encontró en las leyes emitidas por un legislativo sobornable o adulón y cobarde, la forma de dominar a los súbditos de su país, imponiéndoles su propio yugo a quienes  depositaron en él su confianza, eligiéndolo como a un padre para que los proteja, les dé seguridad y defienda su libertad, ante las amenazas externas.

El déspota suprime las leyes eternas del Derecho Divino, creadas justamente para romper las cadenas injustas, desatar las amarras del yugo, dejar libres a los oprimidos y romper toda clase de yugo; lo que le facilita un sistema dogmático del derecho, que permite imponer las leyes que nacen de su propia voluntad. Aquí dejamos marcada, con toda certeza, una diferencia entre el Derecho natural con el dogmatismo jurídico creado por la teoría “impura” del derecho penal, que Kelsen nos ha hecho tragar como si se tratara de una teoría “pura del Derecho” y que las mentes sugestionables han adoptado como sistema universal.

Gracias a Dios, contra el dogmatismo kelseniano que se impone en un país, existen los tratados internacionales que mantienen las leyes universales que defienden las leyes divinas contenidas en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, la “Carta de San José” y otros instrumentos de derecho internacional, que obliga al respeto de la vida, y con ella, las herramientas para disfrutarla, como la libertad, la seguridad y todos los demás derechos que le son inherantes.

El cambio intentado por Kelsen, en su “Teoría Pura del Derecho” se caracteriza por el abandono de las doctrinas del Derecho Natural o Divino, por una nueva concepción más mundana del sistema jurídico, que se concreta en la “dogmática jurídica”. Esta dogmática desecha los principios del Derecho Natural y pretende sustituirlos por los preceptos del “derecho positivo”, o sea las leyes emitidas por el legislativo a nombre del pueblo, que resulta ser la voluntad poderosa o “fuerte” del gobernante de turno.

Así se produce un círculo vicioso. No hay autoridad más fuerte que el Estado por lo que necesariamente, todos los súbditos de ese Estado se tienen que someter a las leyes promulgadas por dicho Estado. Y la autoridad que aprueba las leyes es el legislador establecido por tal Estado, el que solapadamente viene a ser el denominado “Presidente”. Y así se cumple la palabra de Dios dada a Samuel[9], que el mundo actual no tiene capacidad para comprender.

El avance de la civilización es espiral y por ende cada cierto tiempo una circunstancia se repite, pero con un ingrediente nuevo que eleva el movimiento circular una grada más arriba, en el avance de la civilización. Todo da vueltas pero no se vuelve al punto inicial, sino en un punto más alto. Así es como se suceden las plagas de Egipto, cada centuria –más o menos- y las nuevas plagas seleccionan a los más débiles y los eliminan, de esta forma se va renovando la faz de la Tierra, como hemos podido constatar con el covid 19, virus que por primera vez, paralizó la tierra –como antes las plagas paralizaron Egipto- y fue la causa de su posterior desaparición del sistema de gobierno de Faraón. Esta vez, el virus centró sus ataques contra los ancianos, que resultan ser los más débiles de esta generación y a su vez, son los culpables que los jóvenes no tengan capacidad de lucha, para que la civilización siga avanzando, -perdiendo el tiempo en juegos cibernéticos, cómodamente apoltronados frente a la pantalla de un televisor o del celular-esperando la comida que con tanta facilidad le asegura la gerontocracia.

El Estado Déspota se convirtió, por un juego de palabras, en una “Democracia” que impone la ley y reprime al ciudadano que se “comporta” o “conduce” en contra de la voluntad del Déspota.  Técnicamente, el dogmatismo jurídico nos dice que el Estado manda y que cualquier persona que se “conduce” en contra del mandato del Estado, tiene que sufrir las consecuencias, como en Haití, durante el gobierno de Papá Doc., en la Rusia de Stalin, en la Uganda de Idi Amín Dada, en la Argentina de Videla, en el Perú de Fujimori, en la Venezuela de Maduro, etc.

Kelsen era consciente al proponer su teoría, que con su creación se abandona la visión del mundo real en que vivimos y se nos impone el mundo de las apariencias, tapándonos la capacidad de raciocinio, como la serpiente se la tapó a Eva, para vencer su capacidad cognitiva del mundo exterior y hacerla víctima de su sugestión. Es decir, en contra de lo que Kelsen denomina “puesto”, él mismo Kelsen inserta arbitrariamente lo que denomina “supuesto” y solapa que lo que está fuera del cerebro es lo evidente, porque lo vemos y no necesita demostración, porque está ante nuestra vista. Es un hecho que ha superado la etapa real de lo “posible” –que corresponde al estado mental de la duda- y de lo “probable” -hecho real que corresponde al estado mental de la suposición- llegando a presentarnos como “evidente”, que es lo que corresponde al estado mental de la certeza, lo que no es más que una apariencia de Derecho.

En la escuelita aprendí que en la realidad circundante tomamos conocimiento de lo que es posible, avanzando un poco más vemos lo que es probable y adentrándonos un poco más en la realidad, hallamos lo evidente. Por ejemplo, veo a una persona que va conduciendo un vehículo a excesiva velocidad. Pienso: “es posible” que sufra un accidente. Vienen vehículos en contra y el conductor no reduce la velocidad. Pienso: “es probable” (estamos a punto de probar) que sufrirá un accidente. Ni el vehículo que venía en contra, ni el conductor del vehículo que estaba mirando se detienen: ¡Chocó! Ya no pienso. Estoy ante el hecho concreto y determinado. Está sucediendo, no es una idea, no existe ninguna duda, no existe una suposición, lo estoy viendo, es cierto, tengo un grado absoluto de certeza. Es una circunstancia que no necesita comprobación. Es evidente que el vehículo chocó con otro y ha causado efectos jurídicos, por lo que la “evidencia” fáctica, graba en mi mente, la “certeza” que hubo un choque entre dos vehículos, que ha causado daños en la propiedad, o que ha causado muerte.

Ese hecho nadie lo puede negar. El muerto una vez enterrado, no será visto jamás, lo que en materia jurídica también deja en evidencia que una persona ya no existe más, dejó de ser sujeto de derecho. Sólo queda una relación causa –efecto, que tiene su origen en el derecho natural o divino que la mente humana no puede borrar, con un simple “reset”.

Negar la relación causa efecto sin explicarnos la razón o motivar cuál es la relación que la reemplaza, es tanto así como negar la existencia de Dios creador, sabio y ordenador sólo para satisfacer el ego de una personalidad infrahumana, para quien la “conducta”- que presuntamente es lo que atormenta sicológicamente a Kelsen- es lo que se debe tomar en consideración para aplicarla al derecho (penal y no al Derecho en general) y luego afirmar que los argumentos relacionados con el derecho (penal y no otro) es una teoría pura de todo el derecho. Pero, la verdad sin solaparla, es que la “conducta” no es fuente de Derecho, ni materia de estudio de una teoría del Derecho, sino, en cualquier caso, su efecto.

La “conducta” –está dicho- es materia y fuente de estudio de la Psicología, con lo que dejo en evidencia que Kelsen ha creado una estructura diabólica puesta al servicio de los Déspotas, para destruir la estructura jurídica de derecho natural dispuesta por el mismo Dios para crear el orden en el Universo, que hizo posible la vida del hombre en libertad, como un dios, que domina la realidad, para el bien común, en donde cada criatura pueda satisfacer sus propias necesidades, en paz y en justicia o viceversa.

Kelsen nos hace creer que lo que está ante la vista (lo evidente) es un “supuesto” y prescinde de lo que todos podemos ver para reemplazarlo por algo metafísico, afirmando que eso metafísico, las hipótesis “supuestas” por el legislador -la voluntad fuerte del Estado que aprueba la ley- pasa a ser aquello a lo que Kelsen pone el nombre de “puesto”.

La ley –como manifestación de la voluntad del Estado fuerte- elimina la tesis del contrato social[10] en donde la ley es consecuencia de la plácida aceptación del pueblo a someterse a un orden político y jurídico estatuido en beneficio común: la existencia de la sociedad organizada en que la ley es la norma positivada por un órgano legislativo, que se conforma al orden público, más el orden social, más el orden jurídico, más el orden económico, etc., para el bien común, asegurando el respeto de sus condiciones de vida, su libertad y su seguridad de cada uno de los súbditos de un Estado democrático y constitucional de derecho, sin excepciónes.

Como se aprecia, Kelsen hace una suplantación de tesis y contradice algo que nadie ha dicho y nos quiere hacer creer que lo “puesto” por Dios para que exista orden en el universo, es un “supuesto” y que las hipótesis de hecho   “supuestas” por el legislador son las leyes “puestas” como medida de todas las “conductas” humanas, de las que son en cuanto son y de las que no son en cuento no son.

Un Estado que impone la voluntad del gobernante de turno a los súbditos sin respeto por la persona humana ni por su dignidad es un “Estado Déspota”, un “Estado Policíaco”, en donde se instrumentaliza a la persona humana y se le convierte en autómata, robot, “Zombi”, engranaje o maquinaria, al servicio del Estado, pero no para el bien común, sino para la satisfacción de las necesidades de ese Estado fuerte -que en realidad viene a ser el tirano, el dictador, el sátrapa, el Presidente o déspota que asume el rol y se arroga a sí mismo y a sus intereses individuales o sociedades conyugales y adulones, el nombre de “Estado”- lo que está muy lejos de ser el pueblo y distancia sideral de los pobres.

Tal barbaridad, que atenta contra el ideal iusnaturalista de persona humana y de su dignidad como creatura de Dios, iguales todos en todo, es propia de la monarquía distorsionada: “El Estado soy yo” y que generó la Revolución Francesa, que a su vez, democratizó el poder omnímodo de los reyes; pero en forma solapada, Kelsen ha sugestionado la “Teoría Pura del Derecho”, para beneficio universal de los Mussolini, Hitler, Stalin, Thatcher, Batista, Castro, “Papá Doc”, Somoza, Noriega, Ortega, Chávez, Velazco Ibarra, Velazco Alvarado, Fujimori, Idi Amín, Pinochet, Onganía, Videla, Maduro y tantísimos bárbaros, que –escondidos bajo la capa y antifaz del bandolero denominado “Seguridad del Estado”- se han erigido dioses, sobre la dignidad de millones de personas para someterlas al yugo de la explotación sin que nadie se dé cuenta que les arrebataron la libertad y la seguridad de la que fuimos dotados por el Creador, y así nos hemos quedado tan engañados, como la ingenua Eva en el Edén, por lo que ya es hora de quitar el velo con el que las fuerzas sobrenaturales del mal, nos han tapado los ojos.      

La verdad desnuda del positivismo de Kelsen, consiste en la imposición “dogmática” de las leyes creadas por el legislador; (Congreso) que impone el sistema a los súbditos, sea como sea y caiga quien caiga, a cambio de unas cuantas monedas en el bolsillo de un Alan García, un Alberto Fujimori, un Alejandro Toledo, un Ollanta Humala, un PPK, o cualquier gobernante, idóneos para poner el aparato partidario al servicio de quien quera que pague por las leyes “puestas” por el legislador, o un Martín Vizcarra que disuelve al Legislativo, que no se somete a su omnímoda voluntad, porque prefiere el imperativo del cacique: “Aquí mando yo. Aquí se hace lo que se manda y se come lo que se da”, por encima de un sistema que respete el reparto de poderes. ¡Y pobre del que intente romper el yugo!

Así podemos desnudar un sistema -creado por Kelsen- que ha logrado pervertir, corromper, hacer añicos la estructura del Derecho, para imponer la infraestructura del inframundo, en el que prevalece el capricho del corruptor que pagó por positivar la corrupción en sede legislativa, para que todo el país se mueva al ritmo que toca el que compra -sin ningún respeto por el derecho y la justicia- la voluntad del Estado ,con total impunidad. ¡Y hacernos creer que las hipótesis convertidas en axiomas del sistema dogmático son lo mejor para el pueblo!

Lo peor es que lo dicen con todo cinismo, “se ha tomado dicha medida…”, “hemos promulgado tal ley…” “…porque consideramos que es lo mejor para el pueblo” y mientras el pueblo sigue viviendo  entre angustias y tormentos, sometidos al yugo del poder Estatal, el gobernante (y su entorno) se solaza en la codicia, disfrutando todas las gollerías, villanías y granjerías que le otorga el derecho de llamarse “pueblo” a sí solito y a lo sumo, “pueblo” es su familia, su entorno, él y sus áulicos, por lo que en Latinoamérica se ha generado una población de adulones, que halagan en todo a su “Excelentísimo señor presidente”, con la esperanza de comer algunas migajas de la mesa del rico Epulón.

El dogmatismo jurídico de Kelsen intenta en su “Teoría Pura del Derecho” lograr, y en verdad ha logrado entre muchos “avispados” y agnósticos, considerar que los principios evidentes e inmutables del Derecho Natural no existen, para poner en su lugar las leyes contingentes inventadas por el legislador para que el ciudadano las cumpla, sin analizar si son justas o injustas. Así pasó con el Decreto que disolvió -por segunda vez- el Congreso peruano y pasó a ser una ley que los peruanos aplaudieron sin pensar, menos el autor de este ensayo, como es obvio.

 En estos tiempos el jurista dogmático tiene que inferir consecuencias de las normas positivas (“leyes” es el nombre que corresponde por su naturaleza) a fin de solucionar todos los casos -incluso los casos individuales- que puedan presentarse, pero la experiencia deja en evidencia que no se soluciona nada y que por el contrario, los casos de asesinato, violaciones, feminicidios, tráfico de niños, violencia callejera, sicariato y tráfico de drogas se multiplican exponencialmente, sin visos de solución, por causa directa del caos jurídico creado por un sistema decadente por falta de un sistema superior del cual pueda hacer las deducciones que fundamenten sus conclusiones y justifique el Estado Fuerza, en una etapa dialéctica de la historia, en que las fuerzas de presión exigen la desaparición del Estado, por la ineficiencia de los grupos de poder para el desempeño de su rol, como garante de los Derechos Humanos a la vida, la libertad, la seguridad y el disfrute de su tiempo libre, sin ninguna intromisión del Estado.

     A pesar del abandono del “Postulado de la Evidencia” Aristotélica, la dogmática jurídica kelseniana, se mantiene como ciencia racional –pero que no razona- enfrentando a la explicación empírica. La experiencia como fuente de verificación de las proposiciones científicas no tiene cabida en la ciencia dogmática; entonces, el interés del jurista dogmático, se limita a la deducción de las consecuencias de sus “dogmas”, sin preocuparle para nada por el contenido real de sus enunciados. Ahora bien, si errar es humano, nadie puede negar que la Teoría Pura de Kelsen, puede contener cantidad ilimitada de errores y por ende, no puede confrontar con el Derecho natural cuya eficiencia y verdad, la declara exenta de errores.

A la dogmática creada por la “Teoría Pura del Derecho” no le importa lo que los hombres (incluye políticos, jueces y religiosos) hagan en la “REALIDAD” (tener presente que para una teoría se exige capacidad para comprender el mundo exterior.) A la dogmática jurídica le importa solamente lo que los hombres “deben hacer, (por propia voluntad o a la fuerza)  de conformidad con las leyes aprobadas por el legislativo” (es oportuno aclarar que es el legislativo “de turno” para dejar en evidencia su transitoriedad, su condición efímera y su falta de permanencia. Decía Monroe; “Se puede engañar a todos algún tiempo, pero no se puede engañar a todos, todo el tiempo”).

No es de extrañar, pues, que las propiedades formales del Derecho, tales como la coherencia, la completitud y la independencia de sus axiomas, absorban el interés del legislador y del jurista dogmáticos, por lo que en la práctica hemos pasado a ser manipulados por las leyes perecibles y sujetas a error que han sido impuestas por la voluntad del Estado, a la fuerza y aún en contra de nuestra dignidad como personas humanas, pero como siempre sale a flor de tierra la verdad -porque no se nos puede engañar a todos, todo el tiempo- existe un derecho universal eterno e inmutable exento de errores, que ha sido creado por Dios para regir el orden universal, con el fin de asegurar la vida –en libertad- de todos los seres humanos, en cumplimiento de su palabra. “¿Acaso no lo he creado todo para que ustedes vivan y no para que mueran?”

 Esto es lo que hace importante la existencia de organizaciones internacionales, como la ONU, la OEA, etc., que ponen freno a los excesos del dogmatismo –que fluye de la lectura de Kelsen, que sólo reconoce el derecho positivado por el poder legislativo interno de un país dado- que es quien impone la voluntad fuerte del Estado, dentro de los límites de su jurisdicción territorial y que en el mundo tiene millones de adeptos que piden denunciar esos tratados internacionales, para dotar a ese Estado Fuerte, con el imperio para decidir sobre las vidas de las personas, que se opongan a su voluntad y que es obvio, se utilizará como herramienta de represión y muerte contra esos pueblos lerdos, que confieren ese poder para que lo sigan subyugando y explotando a su gusto, como hizo la serpiente en el Edén.

     El empirismo o realismo jurídico –que practico como demócrata y cristiano- se dirige contra la pretensión -propia la teoría dogmática- de elaborar una teoría del derecho como sistema de dominación del hombre por la voluntad del Estado fuerza (Faraón, Ciro, Alejandro, etc.) De ahí mi rechazo a las ideas de sistema dogmático, y mi intento de fundar la verdad de los enunciados de la ciencia jurídica en la observación de hechos empíricos y la obligación del hombre –en su dignidad inmanente de creatura de Dios- de no apartarse de las normas naturales e imitar en todo lo que la sabia naturaleza ha ordenado física y jurídicamente, para instalar al hombre vivo, como rey a quien se tiene que someter minerales, vegetales, animales (y los gobernantes con sus legisladores) para trascender a otra vida más justa, más fraterna y más solidaria, o desaparecer enterrados vivos como hacían los antiguos peruanos con el Inca y toda su panaca, para que desaparezcan para siempre de la memoria de los pueblos, alimentando con su carne a los gusanos que los mantuvieron vivos, como pasto para alimentarse de ellos una vez enterrados, sin ninguna esperanza en la salvación de Dios.

Así tenemos que si, en la actualidad, “una teoría se entiende como un sistema lógico que se establece a partir de observaciones, axiomas y postulados, y persigue el propósito de afirmar bajo qué condiciones se llevarán a cabo ciertos supuestos.” y “Para esto, se toma como punto de referencia una explicación del medio idóneo para que las predicciones puedan ser desarrolladas.[11]” Entonces debemos permanecer alertas, como dice la Biblia, ante la impostación de apariencias como si fueran verdades, pues así está escrito: “No dejes que los argumentos erróneos, corrompan las buenas costumbres” Y las buenas costumbres en la elaboración de una teoría son el uso adecuado de los postulados de la realidad, postulados de la verdad y postulados de la evidencia, que revelan ante nuestros ojos que esos postulados derivan del derecho natural, o de no creerlo así, somos parte de la humanidad actual que ha creado un mundo sin Dios, o de un mundo con un dios creado a la conveniencia de cada uno, como nos lo ha desnudado el Covid 19, en que muchos “creyentes” aplaudieron la cancelación de las misas, porque es muy conveniente para justificar que no van a misa porque “llevan a Cristo en su corazón” y que “oran en su mente”, lo cual no es más que un pretexto tonto que no desmiente la absoluta falta de fe, de quienes no sienten ningún respeto por el mandato divino: “hagan esto en memoria mía” y después olvidando que afirman que no hay Dios, le echan la culpa del caos social en que vivimos, preguntándole ¿Por qué, Señor? Si ya lo habían echado de su círculo de Confianza y habían aceptado que sólo importan los dogmas emitidos por el Estado fuerte y fariseo, es incomprensible que lo interpelen para que reestablezca el orden público y el orden social. 

Extraigo de la definición de Teoría algunas palabras:

La “capacidad para comprender la realidad”, ¿Es una función propia de intelectuales, o también es permitida para quienes tienen “ojos para ver y oídos para oír”? Si es lo mismo, no comprendo la jactancia de los “intelectuales” (políticos, fiscales y jueces), para creerse los dueños de la verdad, y que los empíricos, (y los abogados) no tengamos razón, nunca.

Si “una teoría se entiende como un sistema lógico que se establece a partir de observaciones, axiomas y postulados” ¿Esto significa que la teoría es una “ciencia” oculta para el hombre de saber vulgar, que confirma lo que sus ojos ven? No. El teórico y el  científico, nos aventajan sólo en que puede dar un nombre en griego o en latín, a lo que los peruanos conocemos por su nombre en castellano, en quechua o en aymara.

¿Es verdad que una teoría persigue el propósito de afirmar bajo qué condiciones se llevarán a cabo ciertos supuestos? No es verdad. Leyendo a Hans Kelsen, su “teoría” no trata de afirmar bajo qué condiciones se llevarán a cabo ciertos supuestos, sino que intenta convencernos, bajo las luces de sus propias sugestiones, por qué considera que sus afirmaciones son superiores a las afirmaciones que han hecho otros estudiosos del Derecho y la justicia: Sócrates, Platón. Aristóteles, Calamandrei, Chiovenda, etc., y por supuesto, tienen su correlato en la Biblia, lo que mantiene distancia de las afirmaciones auto referenciadas de Kelsen.

La “capacidad para comprender el mundo exterior”. A partir de la experiencia y su descripción por medio del lenguaje, podemos apreciar la hermosura de la obra de Dios, y por tal hermosura, apreciar la eficiencia y utilidad de lo creado, que supone la capacidad de comprender cómo se desplazan los astros en su órbita predeterminada sin colisionar entre ellos, en un perfecto orden en el universo. Orden que se replica en el cerebro humano y en las raíces de las plantas, como principio ordenador y es posible apreciar en el movimiento de los átomos, todos con igual orden y funcionando en comunión con un Creador único que afirma y reafirma mi experiencia personal: Dios existe y es el creador de todo, y quien todo lo ha dispuesto en orden y dentro de ese orden creó el derecho que viene a ser la herramienta que mide como una regla, los hechos de los hombres y con la justicia que viene a ser la herramienta que se usa como nivel, para medir la profundidad como se respeta el derecho ajeno, invariablemente sometido al poder del Creador.

Así está escrito: “Pondré el derecho como regla[12] y la justicia como nivel”. Ninguna idea propuesta por un hombre, por más genial que se imagine, puede corromper mis buenas costumbres, mi experiencia: Dios es Dios y él es el principio y el fin, el Alfa y la Omega, el sostén del universo y de Él nace, viene y vuelve todo lo que existe, desde el primer destello de luz, que  los sabios dicen que es el Big Bang, hasta la última migaja de pan, que he comido el día de hoy, gracias a Dios.

Esa experiencia propia que me permite mi “capacidad para comprender el mundo exterior”, y su descripción por medio del lenguaje, es la fuente providente para emitir los axiomas y postulados que contiene el presente ensayo denominado “Una teoría más pura del Derecho”, que tiene como género inmediato el derecho natural, y como diferencia específica, el estudio de los HECHOS de las personas, la acción fáctica de la persona humana y no ilusiones, fantasías, fantasmas ectoplásmicos, sueños de una mente afiebrada, apariencias de la realidad, que algunos pueden ver, pero que son contrarios a la naturaleza cotidiana de los otros, los  que tenemos los pies sobre la tierra, los ojos en la cabeza y el cerebro operando eficientemente en su Torre de Vigía o Atalaya personal.

Como investigador prudente y tolerante, es imposible dejar de cuestionar los conceptos de quienes miran las cosas puestos de rodillas idolatrando a los gobernantes, con la cabeza gacha, lo que les impide mirar hacia arriba, como los cerdos, fisiológicamente impedidos de poder levantar la cabeza, por lo que no ven lo que vemos los que tenemos la mirada puesta hacia arriba, siempre erguidos, con la frente alta, y no nos postramos ante ningún mediocre sujeto a error, por lo que solamente nos  arrodillamos ante Dios. Esa gente sugestionada por la serpiente del Edén, se arrebañan y frotan entre sí (Asinus asinum fricat) y gustan de vivir corrompiendo las buenas costumbres, que sirve como medio de prueba que sí es posible que seres micra microscópicos (como el virus COVID 19), pueden paralizar al mundo, pues no son más que inútiles para elevar a sus congéneres hacia el conocimiento de Dios y baldados para iluminar al mundo, levantando en alto algún destello de luz, que demuestre que posee el conocimiento de alguna cosa.

Finalmente, ¿Es verdad, que para elaborar una teoría, se toma como “punto de referencia una explicación del medio idóneo para que las predicciones puedan ser desarrolladas”?.” No es verdad. En principio porque las predicciones sólo se hacen. No requieren explicación, ni se analizan, ni se desarrollan, simplemente se hacen. Si mi nieta de 4 años, en día de febrero predice: “A las 3 de la mañana va a llover con rayos y centellas” ¿Hay que creer que así será? Pues no. Esa es una predicción que no vale para Pisco, donde llueve cada lustro y jamás se ha visto centellas, pero, nadie, con dos dedos de frente, puede exigir a la pueril predicadora, que demuestre su predicción, como si se tratara de un teorema. Esa apreciación no niega que una predicción -hecha por un infante- no sirva de base para formular una hipótesis. Para ilustrar el concepto, vamos a hacer una comparación, a partir de una afirmación efectuada por el Presidente del Perú, para justificar su decisión personal de disolver el Congreso y que encuentra justificación en el sistema dogmático.

Martín Vizcarra disolvió el congreso de Perú dando por hecho que le negaría la cuestión de confianza en relación con la elección de magistrados del Tribunal Constitucional. Esa fue una predicción que no requiere explicación, ¿Por qué?, Porque en el mundo de la razón, las predicciones simplemente se hacen.   

La predicción de Martín Vizcarra no resistía un análisis serio, y como contra las predicciones pueriles, como la de mi nieta o las predicciones de los necios: “Fujimori es el mejor presidente del Perú”, no se puede perder tiempo en discusiones, sencillamente se les ignora, como todos en mi hogar de gente inteligente,  ignoramos la predicción de mi nieta de 4 años, porque hacemos la voluntad de Dios: “No te fatigues en resolver cuestiones inútiles” (Sirácides 3;23)

Si fuera un teorema, la afirmación se tendría que demostrar, porque en el mundo de la razón: las hipótesis se confirman, las tesis se fundamentan y los teoremas se demuestran. Otra cosa es hablar por hablar, como los borrachos, los chismosos o los estafadores, que difiere de las virtudes mentales de argumentar o fundamentar como sabemos los abogados.

La afirmación de Martín Vizcarra, fue una necedad, una predicción pueril, que no resiste un test de razonabilidad, porque no parte de ninguna fuente de Derecho. La verdad legal es que la elección de los magistrados del Tribunal Constitución es una potestad exclusiva y excluyente del Poder Legislativo[13], por lo que el Ejecutivo no tiene injerencia –absolutamente ninguna injerencia- en dicha facultad del Congreso. Así tenemos que la predicción de Vizcarra: “negar la cuestión de confianza” no tiene asidero legal (más bien constituye exacción ilícita), pero que no requirió ningún tipo de comprobación, como cuando alguien dice que “va a llover”, y si el vulgo no se queda quieto, empieza a llover palos y piedras de todas partes.

Luego que Vizcarra disolvió el Congreso por denegatoria ficta de la cuestión de confianza en tema exclusivo de los otros, de los que no piensan como él, de los legisladores, los “expertos en derecho” incluidos los miembros del Tribunal Constitucional, se las arreglaron para hacer creer que tal aberración jurídica, era “Constitucional”, lo que dejó en mi mente la certeza que aquí, en el Perú, predomina el “no derecho”, el sistema dogmático de un Estado Policial, absolutamente sometido al presidente -cualquiera sea la barbaridad que éste cometa- lo que originó la inquietud de escribir este ensayo, toda vez que el “no derecho”, es la causa – efecto de toda la adulonería de los peruanos que produce el efecto “corrupción del Estado”, que es la causa de que predomine el “compadrito”, la “argolla”, sobre el imperio de la ley, por lo que es imposible física y jurídicamente, que los peruanos lleguemos a entender qué es el derecho, qué es la justicia y qué es la verdad, por lo que de buenas ganas casi todos los peruanos, de las distintas jerarquías y  niveles, se someten al yugo del poder, al imperio de la ley, pero de la ley del más fuerte, la del Presidente de turno y sus áulicos, a los que les interesa imponer un sistema dogmático, como el que propone la “Teoría Pura del Derecho” y que puso al Perú al nivel de Haití, con la presidencia vitalicia de Duvalier “Papá Doc” y  que cito como ejemplo, para discernir el daño que ha causado Kelsen, en el mundo del Derecho.

Para el Estado influenciado por los fundamentos del dogmatismo kelseniano, el pueblo, la gente, la persona humana, nada de eso tiene importancia, como pasa con el perro de chacra, que busca ansiosamente la mirada benevolente de su amo. No hay dignidad, ni hay derecho a la defensa donde, como decía Cipriani -el cardenal peruano adulón del poder político, del oportunista que puso a la iglesia católica bajo las suelas de los zapatos de Fujimori y cambio la gloria de Dios por las bendiciones del déspota- “los DD.HH. son una cojudez”. Y claro, no deja de ser una “cojudez” el derecho natural para los que viven traicionando la fe en Dios y  con un beso de Judas, poder comer las migajas del Epulón político que derrocha un poder mundano perecible, que se puede comprobar con el pago de remuneraciones que perciben del Ministerio de Justicia, de este país,  por lo que solo falta que pongan mordazas sobre la boca de los santos, para justificar el uso de bozal del cardenal y sus obispos, durante la celebración de las misas, sin nadie en la Iglesia que los pueda contagiar del Covid 19, que nos llena de vergüenza a los verdaderos creyentes.

Para los déspotas, el pensamiento de Kelsen es muy conveniente. Kelsen ataca el principio universal de la “causalidad”, que inicialmente parecería ser un buen punto, pero luego de negar que la causalidad sea aplicable a los temas de derecho, no nos explica teóricamente, cual es el principio aplicable adecuado a su teoría, o cuál es el principio que lo reemplaza en el mundo del Derecho.

Tomando en consideración que Kelsen –en su teoría pura- sólo se aboca a un tema propio del derecho penal y se extravía al reemplazar los hechos por la conducta –materia de la sicología y también la ética, la cortesía y otras disciplinas- por lo que no se puede negar que la conducta, también obedece a la relación causa-efecto o de lo contrario tendríamos que llegar a la conclusión aberrante que la conducta humana obedece a simples reflejos, a instintos animales o a los hábitos adquiridos, pero el mundo esclavista de las “fascios” lo pregonan como fuente de Derecho. Y a mí, personalmente, me repugna imaginar que hay un gobernante (un Montesinos oculto tras el poder del Estado fuerza de Fujimori, o cualquier otro autócrata) que me adiestre y domestique, como “El gran hermano” de Orwell[14], (“1984”) de tal manera que me conduzca voluntariamente a hacer todo lo que el déspota espera que yo haga, obedeciendo los mandamientos del Legislador que me impone el sistema dogmático, contrario a mis convicciones demócratas y cristianas, que nacen del derecho divino.

Kelsen escribe; “Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho”. ¿Por qué no? Nadie lo sabe. Esta afirmación tan asertórica, requiere una explicación. Kelsen, hace esa  conjetura con infalibilidad de Papa, afirmando algo que no puede ser aceptado como verdad, sólo porque alguien lo dijo.

Así tenemos que Kelsen afirma: “El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.”  La “conducta”, a lo que sabemos, es la forma de conducirse una persona en el seno de la sociedad, es parte de su personalidad y por ende, no existe ninguna ley positiva que prescriba o autorice esa conducta. Si la conducta es el reflejo de la personalidad, del carácter o del genio, al penalizar la conducta, estamos persiguiendo a la persona humana y no al hecho delictivo, o sea no se reprime el delito.

 La norma, por lo general es prohibitiva. La prohibición se dirige a la conducta “no matarás”, “no seas ocioso”, “no seas mentiroso”, “no seas ladrón” “no seas traidor”, por lo que si una persona cumple lo que está prohibido, no viola la ley, sino que adecua su conducta a la norma que le prohíbe ciertos actos que atentan contra la vida en sociedad. El delincuente, en cambio, no obedece la ley, la menosprecia y HACE, lo que el orden público y el orden social determinan lo que no debe hacer. El hacer es un hecho, una acción, no un reflejo de la personalidad.

Así, altera la lógica jurídica la afirmación de Kelsen, que no la corrobora con ninguna prueba. Por ejemplo, cuando yo digo: “Dios creó el orden en el universo y el hombre, que imita la naturaleza, dicta las leyes con igual fórmula y con igual contenido”, tal afirmación la demuestro con la dirección que sigue cada planeta dentro de las órbitas que recorren los astros en el universo, sin posibilidad que colisionen entre sí, lo que a su vez sirve para demostrar que la norma no sólo es un mandato, sino también un hecho constante que se replica en la práctica de justicia, que las cosas siguen y que el hombre creador imita de Dios y así, cuando dicta las reglas de tránsito toma como fundamento el orden, con la misma fórmula e igual contenido que las normas universales y dejo en evidencia que los accidentes de tránsito no se producen por seguir una “conducta” que prescriben o prohíben las leyes, sino, por el contrario, por contravenirlas, lo cual, en la práctica, no es un “debe ser”, sino un hacer, un actuar, proceder con la mala intención de hacer lo que está prohibido y producir un cambio en el mundo exterior, al que está fuera de su psiquis, de los moldes de conducta que ha recibido de sus padres, sus maestros y entorno.

No me convence esa afirmación: “La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada”. Los hechos son consecuencia de un acto humano. Cuando manejo un auto es un hecho, no una conducta. Cuando obedezco las reglas de tránsito es un hecho, no una conducta y si produzco un accidente es un hecho, una relación de causa (desacato a la regla de tránsito, negligencia o descuido) a efecto: “choque” contra algún objeto. La conducta en tal caso es conducir con prudencia, manejar con juicio, para no causar un daño a los demás, empatía, manejar por el lado derecho o por el lado izquierdo de la calzada, según el país de que se trate, etc., que no son objeto de enjuiciamiento ni de sanción.

Observo que Kelsen, hace una mezcla inadecuada entre “regla”, “derecho” y “norma”, por lo que su conclusión no es más que un vicio del razonamiento, denominado homonimia o equívoco. Error humano, que no se observa en las normas divinas o del derecho natural, que tiene como características la de ser inmutable, esto es, no puede ser cambiada por la voluntad del hombre, y por eso tiene sinónimo con lo recto, lo correcto, lo derecho (no torcido).

NORMA es un imperativo de la naturaleza, una prescripción de derecho natural que tiene como condición el orden de toda la existencia universal y que por tanto vale para todo y para todos. No hay exclusión de nada ni de nadie. No se excluye a las constelaciones, las estrellas, los planetas, astros, asteroides, ni personas, animales, plantas o minerales. Todos nos sometemos a ese “orden”, incluidos los  gobernantes porque es una práctica[15], cuya finalidad es procurar la existencia (vida) del hombre, de todas y cada una de las personas, siendo innegable que inversamente, los gobernantes que acceden al poder con muy buenas intenciones, una vez en el cargo se desvían de sus proyectos y se comportan (conducta) como si fueran dioses e imponen su voluntad aún a costa de la vida de quienes lo eligieron para el cargo, lo cual es diferente de hacer, actuar, en contra de la ley y defraudar al país, cohonestando a los que contratan con el Estado, para que le dejen la coima.

A diferencia de la Ley, la norma no es escrita y sigue el principio causa- efecto.  Por ej. La norma (no escrita) dice: “Es norma, para todas las constelaciones, estrellas y planetas, su obligación de desplazarse dentro de la órbita predeterminada que se le ha dado para él y solo a él, como condición para evitar una colisión contra otra, lo que de producirse, podría ocasionar el caos en el universo, lo que a su vez constituiría la causa y efecto de destruir la vida del hombre, para quien todo ha sido hecho” Hay una causa, que tiene un efecto, el que a su vez es la causa -efecto de otra causa.

En el ejemplo dado, si todo lo que existe en el espacio universal, se mueve en una dirección dentro de una órbita predeterminada sólo para él, esto es la causa y su efecto viene a ser el establecimiento del orden universal[16], que a su vez es la causa inmediata de la paz, la que tiene como efecto, la armonía en la naturaleza, que es la causa inmediata de la existencia de los seres vivos. Si se rompe ese orden, se crea el caos y esa causa tendría como efecto la desaparición de toda forma de vida. De lo que podemos inferir que la norma es una especie de advertencia: “Si no obedeces la norma, te advierto que vas a causar o causarte, un daño que no quiero para ti, ni  para los demás seres humanos”

Coincidimos con Kelsen, cuando dice: “el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres”, pero destaco que olvidó lo que había escrito antes y no tomó en consideración para elaborar su teoría, empero dejo la salvedad: La norma creada por los hombres, ya no es norma, es ley, que ya no va como advertencia divina, sino como un imperativo o amenaza de sufrir el daño que la autoridad inferirá a quien la desobedece, de lo que fluye que Kelsen y sus epígonos, incurren en el vicio del razonamiento denominado “homonimia o equívoco”.

La norma tiene como característica que la diferencia de la ley, en que no es escrita. Cuando el hombre sigue a la naturaleza y dicta una ley, la ley es positivada, es escrita y al estar escrita con obligación de su publicidad, es ley.  Ley creada por un conjunto de hombres autorizados por el Estado, para legislar de forma  autónoma e independiente del Gobernante de turno o sea lo que denominamos el legislativo. Si la ley no es aprobada por el legislador, no es ley sino Decreto Ley o Decreto Legislativo, según el caso.

La norma estructura el orden, la regla es la formalidad, la herramienta que sirve como patrón de medida para medir los hechos y sometidos al patrón de medida, éstos no se salgan del orden esperado, mientras que la ley es la creación legislativa de cada Estado, que tiene características propias de generalidad, imperatividad, obligatoriedad, abstracción, sujeción a la Constitución y publicidad, entre otras, por lo que no es inmutable, sino que cambia, según el capricho de quienes gobiernan.

REGLA. La regla, es la consecuencia de toda norma, que determina la forma como se estructura el DERECHO. Antes se decía que el Derecho es la rectitud del brazo de Dios, que rige el orden universal.  Es la ruta establecida en la órbita de acción de cada ente. Regula la manera como debe establecerse el orden y rumbo que debe tomar todo lo que existe en el universo, sea persona, animal o cosa, sin salirse de su propia órbita, o esfera de actividad. Así está prohibido invadir la ruta ajena, porque de hacerlo, se causa  efectos dañinos para los demás entes. Es el orden que tiene que existir. Es lo que “deber ser”, para que se mantenga el orden en todo cuanto existe.

Es la herramienta que mide si el Derecho no se tuerce, se desvía o no se sale de órbita. Salirse de la regla de Derecho, causa efectos científicos, técnicos, éticos, sociológicos, y en todas las ramas del derecho: administrativo, civil, laboral, constitucional, penal, etc., por lo que todos estamos obligados a realizar nuestros actos sometidos a la regla, a fin de evitar que la falta de adecuación del acto a la regla, se convierta en causa de efectos dañinos en las demás actividades humanas, que incluye a las leyes, las sentencias judiciales etc., con lo que a mi parecer, queda destruida la tesis de que en la aplicación del Derecho, no existe la relación causa-efecto.

Kelsen nos envuelve con una capa del mago y nos distrae de su razonamiento original, cuando afirma: “Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito”. En buen romance, lo que entiendo es lo siguiente: “El acto ilícito tiene como efecto una sanción, porque existe una ley, que es la causa de aplicación de una sanción, cuando se ha cometido un acto ilícito”.

Notemos el error en la expresión “una norma creada por un acto jurídico”. Ninguna norma es creada por un acto jurídico. La norma es el género, la ley es la especie y el acto jurídico la consecuencia. Todos sabemos que el acto jurídico es propio del derecho civil, no penal (que es el tema de la “Teoría pura”, por lo que sostengo que ni es pura, ni es del derecho). El acto jurídico es una manifestación de voluntad, la que está destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, para mantener el orden en las relaciones interpersonales. El acto jurídico no persigue un acto ilícito (delito) ni busca la punición, por lo que no genera normas. Las normas no son manifestación de voluntad, sino sujeción a la voluntad del ser superior que la generó, pues existen desde antes de la aparición del hombre[17], existen para mantener el orden universal y el hombre -que imita a la naturaleza- ha establecido una entidad creada ex profesamente para dictar leyes, que son las normas positivadas por una autoridad Facultada para hacerlo, denominada legislador.

La ACCIÓN, en cambio y según Chiovenda, es el derecho de realizar la condición para la actuación de la voluntad del Estado. Y concluye que es un derecho  potestativo “porque se agota en una facultad, mejor dicho en una potestad” y por eso podría decirse “que es un derecho potestativo por excelencia”. Hasta los niños saben cómo opera la “condición”, que fluye desde el momento que alguien le pide jugar un determinado juego. El niño siempre va a responder: “sí, pero a condición….” Y se agrega, “… que yo sea el arquero”, “…que yo comience primero”, “… que tu pongas las canicas”, “… que tú levantes los bolos”, etc. De lo que fluye que en toda relación humana, existe un contrato sujeto a forma y condición.

En consecuencia, si en la ley, no se atiende la condición exigida por el pueblo, para aceptar la obligación que impone el legislador, no existe causa para celebrar el contrato social y su efecto es que la ley es abusiva y por ende arbitraria o ilegal, por lo tanto el pueblo no está en la obligación de acatar.

Pese a todo, Kelsen porfía en su galimatías: “No sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres”

Los que han leído a los filósofos griegos, saben que las normas son eternas e inmutables y anteceden al hombre. No son creadas por el hombre. A diferencia de la norma, las leyes si son creadas por la autoridad legislativa y cambian o se extinguen a gusto del legislador. En las redes se dice de la Ley: “término que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes químicas, entre otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes religiosas o morales, leyes económicas) para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto[18].

Sigamos con Kelsen. Él sostiene: “Cuando decimos que una norma es “creada” por un acto, nos servimos de una metáfora destinada a expresar la idea de que este acto tiene un sentido normativo.” Con lo cual confirma que las normas no son creadas de la  misma manera que las leyes, sino que utiliza el término, como medio de comparación -como metáfora- para que se le entienda mejor.

Un sistema X es puramente normativo si, y sólo si, es normativo (tautología que sirve para precisar que “tiene alguna consecuencia normativa”), pero carece de consecuencias fácticas, es decir, ningún enunciado fáctico (descriptivo) es consecuencia de X. Se desprende que ningún enunciado descriptivo de un caso es consecuencia de un sistema puramente normativo. Parece razonable creer que todos los sistemas jurídicos y morales deberían ser puramente normativos, ya que su función es regular actos humanos y no describirlos. Una ley que contenga enunciados fácticos sería seguramente considerada como defectuosa. Pero una exigencia por más razonable que sea, no debe ser confundida con un HECHO, por lo que la ley utiliza las hipótesis jurídica –que suponen el hecho, pero no es el hecho- como fundamento de su aprobación y promulgación.

 Entendemos entonces que el uso de la metáfora por Kelsen, tiene carácter de enunciado comparativo y no de postulado fundamental. Kelsen lo ha utilizado para que los entendidos en el mundo del derecho, entendamos su discurso. No niega que la norma sea inmutable y eterna, no creada por un hombre o conjunto de hombres, sino para que podamos entender lo que quiere decir respecto a su teoría pura. Es que no es aconsejable llamar “normas” a todos los enunciados, ya que ello supondría una desmesurada ampliación del campo de referencia de la palabra “norma”, cuyo significado quedaría totalmente desdibujado.

Continuemos con los argumentos de Kelsen: “A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera” Queda claro que Kelsen no ha negado el criterio universal que admite que las normas no han sido creadas por el hombre, sino que lo anteceden. Antes que aparezca el hombre, existían las normas, como hemos afirmado más arriba, y con la aparición del hombre, y mejor dicho, con la aparición de la escritura, recién, al positivarse mediante la ley escrita, recién podemos hablar de la existencia de la Ley.

Pero Kelsen comienza a extraviarse, sostiene que las normas “que no han sido “puestas”, sino solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. (Si anteceden al hombre no es posible que sea creación intelectual) El derecho y la moral son órdenes positivos en tanto y en cuanto sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo”. “Una ciencia del derecho o una ética científica sólo pueden tener por objeto el derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas positivas que prescriben o autorizan una “conducta” determinada y afirman que en tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.” “Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificación de hecho (o juicio de realidad), puesto que se relaciona con una norma positiva y, mediante ella, con el hecho que la ha creado.”

Con esa lectura,  nadie podría negar que Kelsen no cumplió con fundamentar su teoría “pura” del derecho, por cuanto no se apega a los cánones que importan al Derecho, abocándose a temas propios de la sicología, como es la conducta de un individuo, o propios de la ética, como es la moral y los valores. ¿Y por qué nos envuelve en esa trama, confusa? ¿Qué persigue con esa adulteración del pensamiento “puro” del derecho? Fundamentalmente, destruir las bases del iusnaturalismo para imponer el meollo del Derecho positivo: “El Estado fuerza”.

Enfrenta así el Estado de Derecho versus el derecho  fuerza del Estado. Mientras el Estado de derecho persigue al delito, el otro, el derecho fuerza del Estado persigue a la persona humana o al delincuente. Mientras que el derecho natural reprime la acción, como elemento del tipo, el derecho fuerza del Estado persigue la conducta de la persona que delinque. Como se aprecia, la diferencia no es pacífica, sino algo muy profundo, que hizo saltar a los iusnaturalistas y calificar el dogmatismo Alemán como “abstruserías tudescas” como creyó Enrique Ferri cuando hablaba, irreverentemente, que en Alemania los tratadistas complican y oscurecen los temas que tratan, según citó Luis Jiménez de Asúa[19].

En otra parte, Kelsen afirma: “Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, sino solamente “supuesta”, no pertenece al dominio de la realidad.” Y con esa expresión que no explica, ni aclara de dónde se deduce esa afirmación se erige en gurú de la realidad, el dueño de la verdad, el dios omnipotente, el soberbio para quien sólo existe la realidad de los que piensan de la misma forma como él piensa. No hay nada más, Y así demuestra con sus hechos que su dogmatismo es intolerante. Sólo existe el derecho fuerza del Estado -que positiva las normas a su libre arbitrio- donde no existe derecho subjetivo, sólo existe la voluntad del Estado fuerza, que sirvió tan bien a la política de Hitler para doblegar la voluntad de los ciudadanos y que tiene tantos adeptos en el mundo, incluidos nuestros mediocres gobernantes, políticos, fiscales y jueces, que han hecho una mezcolanza práctica en la expedición de sus resoluciones en que a veces condenan la acción típica y cuando les conviene, la conducta culpable, sin definirse por el jusnaturalismo o por el dogmatismo jurídico.

La siguiente expresión de Kelsen resulta controversial: “Un juicio que verifique si un hecho corresponde o no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente de una comprobación de hecho.” ¿Qué quiso decir con eso? A mi entender es una especulación intelectual porque, en principio, el hecho es una realidad concreta y materia de estudio del derecho. El aforismo latino lo demuestra: “venite ad factum, curia novit ius” La materia propia del derecho, el objeto de su estudio y aplicación son los hechos. Por eso se dice: “exponga los hechos, el juez aportará el derecho.” Si Kelsen niega que los hechos son la materia del derecho y sostiene que el hecho es un juicio de valor, está hablando de cualquier cosa menos de Derecho, porque el hecho no es un juicio de valor. El hecho es acción externa de la persona, es la realidad que en un proceso penal se pone ante la vista del juez para que lo estudie, no para que lo modifique o  manipule a su antojo. El hecho es una manifestación de la realidad, por lo que puede ser objeto de análisis crítico, pero no es un juicio de valor. El hecho no puede someterse al capricho de un juez arbitrario. El estudio del hecho tiene que ser imparcial y analizarse a través de interrogantes fácticas: ¿Existió el hecho tal? ¿Quién lo hizo? ¿Cómo lo hizo? ¿Cuándo lo hizo? ¿Dónde lo hizo?, ¿Con quién lo hizo? ¿Ese hecho tiene relación con la ley tal? Y otras preguntas fácticas, donde nada tienen que ver los juicios de valor, sino las verdades fácticas.

Kelsen también sostiene: “Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción “debe” seguir al acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre de Zurechnung proponemos en francés el de “imputation”, puesto que la sanción es imputada al acto (o sea hecho ejecutado por una persona, no juicio de valor) ilícito. También decimos que un individuo es zurechnungsfahig (responsable) cuando una sanción puede ser dirigida contra él, o unzurechnungsfahig (irresponsable) cuando una sanción no puede ser dirigida contra él, por tratarse de un niño o un alienado. Importa, pues, precisar que la relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es responsable de su conducta. El mismo acto, cometido por un individuo irresponsable, no es vinculado por el orden jurídico a una sanción. La “imputación”, considerada como la relación específica existente entre el acto ilícito y la sanción, es así sobrentendida en la proposición de que un individuo es o no es jurídicamente responsable de su conducta. La calificación jurídica del autor de un acto ilícito constituye uno de los elementos de la definición de este acto, y es a un acto ilícito así definido al que se imputa una sanción.” “La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito[20] y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni ésta es su efecto. La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas.”

Ese es el núcleo de la Teoría Pura. Una lectura superficial de la teoría, nos puede hacer creer que las afirmaciones teóricas de Kelsen, tienen un alto contenido de logicidad, pero, un análisis concienzudo de la misma nos deja sedientos de saber, de dónde nace y hacia donde va el discurrir de Kelsen, como el errante que camina en el desierto, sin que pueda beber del agua que corre debajo de nuestros pies a solo un metro de profundidad en un rio caudaloso discurriendo, hasta perderse en el mar.

Veamos:

> “Zurechnung”  ¿puede ser traducido eficazmente con la palabra en francés “imputation,”?

> “Zurechnung”  acredita que la sanción es imputada al acto ilícito, sin que obedezca a la ley universal “causa-efecto”?

>  “zurechnungsfahig” significa “responsable”?

> “zurechnungsfahig” es una palabra que pueda ser aplicada, en el lenguaje cotidiano del Perú, a la sanción dirigida contra quien infringió la ley?

 > La palabra “unzurechnungsfahig” se puede traducir como “irresponsable” y ser aplicable a una persona, en caso que una sanción no puede ser dirigida contra él, por tratarse de un niño o un alienado?

En el Perú también decimos “Zubbenestrugenwagen” como si fuera una palabra existente en idioma alemán, que significa en idioma chusma, “viajar en metro”, y nadie que desconozca el alemán, puede decir que no.

> Realmente Importa precisar que la relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es responsable de su “conducta”? En psicología se presume que toda persona responde por su conducta. y la conducta no guarda vínculo alguno con un hecho ilícito.

> Cuando se juzga un delito, se juzga la “acción” o la “conducta” punibles?

Si Hans Kelsen afirma que su teoría es “pura” porque: “Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, “eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”. Pero en la práctica no es así. No respeta el principio hermético del derecho y decanta en favor del derecho penal dejando en evidencia que no elimina los elementos que son extraños al Derecho y que entremezcla elementos que le son extraños, según como mejor convenga a su deseo de fundamentar su teoría pura del Derecho.

Luis Jiménez de Asúa, cuando trata el tema: “A) La Tipicidad. 1. El Tipo y El Hecho Concreto.- Valor Forense de la Tipicidad[21] enseña que: “… el legislador, cuando ha pensado en la posibilidad de esos hechos, ha extraído sus principales rasgos y los ha definido dentro de la ley como susceptibles de pena. He aquí lo que es el “tipo”: la definición del hecho que se ha considerado delito en cada caso, y cuando se habla del robo, del hurto, del prevaricato o del homicidio, la ley ha dado en pocas líneas un concepto de esos actos. La vida real, cuando nos ofrece el hecho, nos lo presenta con múltiples circunstancias; así, por ejemplo, puede tratarse de la muerte de una mujer, o de un hombre joven, que se llame Fulano de Tal, y que ha matado a un sujeto Mengano, en tales y cuales condiciones que, en realidad, no afectan al concepto escueto del homicidio.” Y más adelante dice: “La mayor parte de las leyes procesales, con palabras más o menos análogas, establecen que debe existir un supuesto delictivo e indicios de culpabilidad para procesar a un hombre. Así, por ejemplo, el Código procesal argentino dice que debe haber semiplena prueba del delito. Por tanto ha de darse acoplamiento en el cotejo del hecho de la vida real y del supuesto definido como tipo por la ley. Y aquí es donde yo quisiera sentar una afirmación concluyente: no puede haber procesamiento mientras el hecho real no realice el tipo definido por el legislador.” Esas y otras afirmaciones dejan en evidencia los excesos de Kelsen, y acredita que el tema del derecho son los hechos, y no la conducta.

 En el Diario de Debates para la aprobación de la Constitución de 1993, el representante de Nueva Mayoría Cambio 90, Fernández Arce, hizo una interesante apreciación: “Muchas veces los hombres, cuando hablamos o cuando escribimos, pretendemos con soberbia tener la verdad, pretendemos creer que nunca nos equivocamos; y, hasta donde van mis conocimientos, solamente son infalibles Dios y los necios. Por tanto, frente a la búsqueda de la verdad, debemos actuar con humildad, debemos actuar con sentido racional y debemos actuar sin consigna alguna. Yo creo que, en este caso, estoy convencido que todos buscamos la verdad, porque va a ser el único medio para llegar a la justicia y, llegando a la justicia, buscar el bien de todo el pueblo, sin excepción alguna. Ésa es la razón de nuestra presencia, ésa es la razón que nos anima a buscar en el camino de la justicia lo que conviene al pueblo, sin demagogia alguna; y es menester, entonces, señalar que, para nosotros, la presencia nuestra constituye un reto histórico, y el reto histórico consiste en elaborar una carta fundamental que sirva de medio, no de fin”. “Y quiero insistir en esto: que sirva de medio para el establecimiento de una verdadera democracia, en donde todos sean iguales, todos sean considerados  en esa esencia íntima de todo ser humano, que es la dignidad. En una democracia, el pueblo debe tener plena participación, no solamente en los momentos de sufragio, sino tener permanentemente una actitud de vigilancia frente a sus gobernantes, frente a sus representantes, para exigirles no solamente el ejercicio de sus derechos, sino también, fundamentalmente, de sus obligaciones; porque en la medida que sepamos cumplir primero con nuestras obligaciones, honesta y transparentemente, estaremos recién en situación de poder exigir el respeto a nuestros derechos. Quiero, además, señalar que las leyes están al servicio del hombre, y no al contrario. Las leyes no pueden ser un mito ni podemos caer en el fetichismo de la ley. Las leyes han sido hechas para servir al hombre, para el desarrollo de los pueblos, para el desarrollo de las comunidades, para el desarrollo de las instituciones. Asimismo, las leyes, para que puedan servir al hombre, deben responder a la realidad; esa realidad que vivimos todos y que muchas veces no tomamos en cuenta para dictar leyes, sino que solamente nos animan nuestros intereses personales o nuestros intereses de grupo. Debemos saber, fundamentalmente, que las leyes tienen dos elementos básicos: el elemento ontológico y el elemento deontológico. El elemento ontológico es la realidad y el deontológico es la justicia, la cual está impregnada, está ínsita, está en la esencia misma de las leyes; y muchas veces obviamos esa esencia íntima para buscar intereses de grupo, intereses personales. Asimismo, quiero señalar que la presencia nuestra responde, con humildad pero  con sinceridad, a la decisión de responder a los requerimientos de un pueblo que sufre, a los requerimientos de un pueblo desocupado, a los requerimientos de un pueblo enfermo, a los requerimientos de un pueblo que ha perdido la fe en sus autoridades. Y la pérdida de fe en las autoridades no ha sido producto de un momento, sino producto de muchos años en que, en los momentos de la elección, se ha predicado muchas veces tantas cosas, y hasta con demagogia: casi faltaba decir que les iban a dar el cielo a la vuelta de un mes o de un año; y vemos con tristeza que los ofrecimientos no se han cumplido nunca y que cada vez el pueblo ha sido más abandonado y cada vez el pueblo está más necesitado. Entonces, nosotros queremos, precisamente, ser los voceros de ese pueblo hambriento, de ese pueblo necesitado, para que realmente la justicia en el Perú no sea solamente un ideal sino sea una realidad, que la justicia no sea un mito sino sea una vivencia con la que todos estemos permanentemente felices. Asimismo, es menester señalar que todo ser humano, toda persona, tiene una dignidad que deriva de su esencia, de su naturaleza; está en su origen y está en su fin trascendente. Esa dignidad tenemos que respetarla, y ese respeto a la dignidad se traduce en respetar la verdad, en respetar su honor, en respetar su nombre, en no calumniar, en no mentir, en no injuriar; y, asimismo, que se entienda, señores, que en la vida social el derecho tiene un rol fundamental. Ya han dicho los romanos sobre este punto lo siguiente: “Ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius”. Es decir, donde está el hombre está la sociedad, donde está la sociedad está el derecho. En consecuencia, donde está el hombre está el derecho. Cuando pretendamos dar a unos más derechos que a otros, eso es injusticia, eso no es democracia; porque, conjuntamente, como en una moneda, el anverso es el derecho y el reverso es la obligación. En la medida que yo respete las obligaciones que conllevan mi vida en la sociedad, estaré recién en condiciones de exigir el respeto a mis derechos. De tal manera que, entonces, permitir que alguien o algunos tengan más derechos que otros es injusto, eso no es democracia, eso es demagogia.” Con las palabras de un jurista y constituyente peruano, dejo en evidencia que los dichos de Kelsen, no justifican su teoría pura del Derecho.

 Reitero mi parecer, la “conducta” no es un elemento del derecho, sino por el contrario es la materia de estudio de la Psicología y por ende la teoría, según las propias afirmaciones de Kelsen, ya no es “pura” del derecho, se ha contaminado con el elemento fundamental de la Psicología, por lo que la definición de su teoría “pura” del derecho, se invalidó por contaminación con la Psicología.

Para corroborar –empíricamente- la falta de coherencia en el razonamiento de Kelsen cito su afirmación: “La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal.” El error consiste en que el acto ilícito no es “conducta” ni causa de la sanción ni ésta es su efecto, por lo que la afirmación: La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las “conductas” humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas.”, es una falacia.

No sé si existirá un científico que pueda corroborar que el acto ilícito y la sanción sean “conductas” humanas, salvo que coincidamos que el ser humano nace en estado salvaje proclive a conducirse como una fiera asesina, que solo piensa en devorar personas humanas y no ser capaz de comprender que existen normas eternas e inmutables que regulan el orden universal, impiden el caos y permiten la paz universal que hace posible la existencia del hombre, dentro de un orden social, pero la experiencia que tenemos los hombres de conocimiento vulgar, es que un “hecho”, un “acto” es la manifestación motora, externa de la personalidad y que obedece a un estímulo, no a una representación de la personalidad o el carácter, y menos a un modo de conducirse. Y bueno, habría que adolecer de falta de percepción para creer que la sanción o castigo es parte de la personalidad de un ser humano.

El derecho positivo -la ley- y no la norma, ni la personalidad, ni la “conducta” de la persona, es la que acarrea la sanción o el castigo. (nullum crimen, nulla poena sine lege) Es decir, el castigo viene de lo exterior hacia la persona y no nace de la persona hacia el exterior para volver a él.

La ley “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.” No hace ninguna referencia a la conducta de una persona. La expresión contiene una hipótesis que podría traducirse, en términos lógicos, de la siguiente manera: “SI se da el caso, sí y solo sí, que una persona humana X, ejecute el hecho prohibido de matar a otra persona Y, existe la evidencia que X sea el autor, ENTONCES, debe ser reprimido con pena privativa de su libertad de entre 6 a 20 años y no más”. Es claro que existe una relación de causa y efecto. La causa es el hecho de matar a una persona, el efecto, la represión mediante pena privativa de libertad por un tiempo determinado. El vínculo causal la hipótesis contenida en la ley. Aquí no se puede negar la relación de causalidad, utilizando ropajes que no guardan relación, que no combinan con los principios de razón suficiente o de causa eficiente.

Además debemos dejar constancia que pese a haber anunciado que trataría de una teoría pura del “DERECHO”, al final Kelsen decanta por explayarse por una teoría superficial del “Derecho Penal”.

Y afirmo que la teoría es superficial del Derecho Penal, porque como se sabe, la ley penal reprime un HECHO[22], un ACTO, no una conducta –según la definición técnica del delito[23]- y la represión se dirige a dicho HECHO[24] o a dicho ACTO[25] y no a persona humana alguna. La expresión “el que” determina que se trata de un ser abstracto, una persona cuya existencia es indeterminada, inespecífica, insustancial y por ende, su existencia, su comportamiento, su conducta, es irrelevante para analizar el hecho o el acto. Vale decir, la sanción se dirige a quien realizó el hecho, a quien está obligado a responder por el hecho; “¿Qué has hecho? y para nada importa la conducta o el comportamiento de la persona humana, para reprimirla con alguna sanción[26], porque lo que se reprime es el hecho, para que sirva de ejemplo, para que otras personas no cometan el mismo hecho, lo que no ocurre cuando se sanciona la conducta,  que deja en el imaginario de la gente, que se castiga a tal delincuente, por su comportamiento, que desagradó a los jueces y exacerbó la antipatía que le tiene la sociedad, a diferencia del hecho, que causa alarma social, sin importar la persona que comete el acto repudiable.

Otra cosa sería decir, por ejemplo, “El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta”. Aquí la ley penal se dirige a la conducta omisiva de una persona que ha sido denunciada por difamación o injuria encubierta o equívoca y demuestra “una conducta omisiva”, es uno de los pocos casos del Derecho Penal peruano, que reprime directamente la conducta del acusado por delito contra el honor. En los demás casos, generalmente, no existe una persona identificada, utilizándose la expresión inespecífica o abstracta: “el que”, porque lo que nos interesa a los abogados litigantes y no rábulas peruanos, es el hecho y no la persona.

La concepción instrumental del derecho al servicio del Estado, o del estado al servicio de un grupo dominante de la sociedad, lleva inevitablemente a la crisis del derecho o a la crisis de la legalidad. Esa crisis de la legalidad y del derecho es la que renueva la exigencia del derecho natural, y no contra el derecho positivo, sino como sinónimo de ORDEN –con mayúscula-, que norma el orden social y público que hace posible la vida de una comunidad en la historia.

La oposición del derecho natural o ideal, contra el derecho positivo, a la cual han contribuido juristas y filósofos que aprendieron la lección de la experiencia y han elaborado el concepto de Derecho natural como universal concreto, esto es, no separado de la realidad de las cosas, ni de la situación histórica, en la cual debe ser mantenido el ideal del individuo como “socio”, o como “persona social”.

El Perú, mantiene en su legislación y en los procesos judiciales esa dualidad perniciosa, derecho natural y derecho positivo que ha corroído el Derecho peruano desde sus bases, pues la indefinición entre uno y otro, ha establecido una ambigüedad sistémica que permite la impunidad en los actos de corrupción de políticos,  fiscales y jueces, que son tratados con un cristal de color diferente al que se utiliza para mirar a los pobres, quienes son todos delincuentes, ante los ojos de fiscales y jueces, lacayos del poder político o del poder económico, para quienes no hay mejor herramienta de justicia, que el dogmatismo de la “Teoría Pura del Derecho”.

Todos los teóricos del Derecho, coinciden en que éste como sinónimo de ORDEN, es necesario para la paz y que la paz es indispensable para que exista la vida.

El Poder Judicial en el distrito judicial de Ica, está tan corrupto, que me sirvió de modelo para acreditar lo que es el “no derecho”, donde nuestros jueces ignoran para qué existen, o cuál es su rol dentro de la estructura del Estado. No regulan el orden social, ni el público ni el jurídico, no administran justicia, no defienden la paz. Producto de esa ignorancia supina, la vida de una persona no vale un céntimo y la corrupción se ha enseñoreado de los juzgados y en las fiscalías. Aquí el que no paga por una sentencia favorable, pierde por obligación, lo que me sirvió de experiencia para motivar el presente ensayo, para iniciados en filosofía del Derecho, bajo mi idea central: Para conocer el DERECHO, primero hay que conocer lo que es el NO DERECHO.

Ica, que antes fue prestigiado por el alto nivel de sus abogados, hoy, por los hechos probados, es uno de los distritos judiciales más corruptos del Perú y como la corrupción se conoce por sus efectos, no hay resolución en la cual no fluya solapada una manifestación de corrupción y en la mayoría de los casos es virtualmente imposible ejecutar las sentencias definitivas. Esa corrupción demuestra que los mensajes a la Nación de los presidentes de Corte (Suprema y Superiores) quedan sólo en el discurso anual, pero nadie tiene la moral, la inteligencia, ni los pantalones, para moralizar esa institución podrida, carcomida por gusanos necrófagos, que se ha convertido en algo inútil, tanto para el orden social, y el orden público, como para la paz  y para la vida. ¡Todos están corruptos y no hay uno, ni uno siquiera que sea justo! Y así como los cerdos, no saben que apestan, gozando las delicias de su chiquero los magistrados se refocilan entre sí, en la hediondez de los juzgados, sin saber cuán podridos están.

Así está escrito: Salmo 26:10 “No hay en sus manos más que corrupción y su derecha está llena de cohechos”, Sirácides (Eclesiástico) 26  "5. Hay tres cosas que temo y una cuarta que me espanta: una calumnia que se expande por el vecindario, una muchedumbre amotinada y una acusación falsa; todo eso es peor que la muerte. Sirácides 28: "13.Maldito el calumniador y su manera doble de hablar: ha contribuido a que perezcan muchas personas que vivían en paz." Amós 5:10: “¡Ay de ustedes que transforman las leyes en algo tan amargo como el ajenjo y tiran  por el suelo la justicia! Ustedes odian al que defiende al justo en el Tribunal y aborrecen al que dice la verdad”, sentencias bíblicas que desnudan la hipocresía de fiscales y jueces, quienes en las cátedras universitarias tienen un comportamiento y en los proceso judiciales, sucumben ante el dinero y el poder, de quienes pagan o presionan para que se emitan las sentencias en determinada dirección.

 

 

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[1] La ciencia empírica parte de datos experimentales y procede por análisis, adecuándose así a los postulados de la verdad, pero no necesariamente a los de la deducción y la evidencia. (4 postulados del ideal de la ciencia según Aristóteles, ya superados por la concepción moderna)

[2] La conclusión se infiere necesariamente de las premisas.

[3] puedes encontrarlo escribiendo “definición”, en Google

[4] Dale Carnegie “Cómo ganar amigos e influir sobre las personas”

[5] “Un  juicio analítico es aquel  que afirma en el predicado una propiedad que está comprendida en el sujeto, es por tanto, un juicio que se basa en los principios de identidad y de no contradicción. P. ej. El triángulo tiene tres lados. El juicio analítico (es a priori) es explicativo, resalta una característica  inherente  al sujeto, es siempre  verdadero, pero no supone una extensión de nuestro saber. Contrariamente, un juicio sintético es aquel cuyo predicado se compone –se sintetiza- con el sujeto, es un juicio que afirma  una propiedad no comprendida entre las características del sujeto. P. ej. Esta mesa es alargada. (es un juicio a posteriori, derivado de la experiencia.) La observación empírica posibilita conocer una nueva cualidad del sujeto.

[6] Prolegómenos” Alba Libros S.L. España 1998.

[7] Por sus hechos los conocerás Mateo 7:15-20

[8] Mateo 7:24

[9] Primero de Samuel   Capitulo 8 Versículos de 10 a 18.

 

[10] Cualquier forma de gobierno debe ser expresión de la voluntad general de la ciudadanía para ser legítima. (J.J. Rousseau: “El contrato social”)

[11] Datos tomados de Google

 

[12] Isaías 28:17

[13] Art.201° de la Constitución Política de Perú: “ Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.”

[14] En la novela “1984”, George Orwell, dice que el Miniver se encarga de cambiar la historia y el presente, según como van variando las circunstancias. Este autor describe el modo de gobernar de líderes totalitarios caracterizados por infundir una política de miedo y de extremada reverencia hacia sus personas, educando a la población a través de una propaganda gubernamental intensiva en valores colectivistas (populistas) donde pensar individualmente sea visto como una traición a la sociedad. Hace especial reminiscencia a gobernantes del comunismo y del fascismo tales como Stalin o Hitler.

 

[15] "1.Y ahora, Israel, escucha las normas y los mandamientos que yo te enseño, para que los pongas en práctica." Deuteronomio, 4;1 Bíblia Católica Online Leia mais em: https://www.bibliacatolica.com.br/biblia-latinoamericana/deuteronomio/4/

[16] "2.No añadirás nada a lo que yo te mando, y no le quitarás nada, sino que guardarás los mandamientos de Yavé, tu Dios, tal como yo se lo ordeno." Op. cit.

 

[17] Salmo 8

[18] Microsoft ® Encarta ® 2009. © 1993-2008 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

 

[19]  Luis Jiménez de Asúa “Problemas de Derecho Penal” Ed. Jurídicas  Lima Perú, 1987 Pág. 23.

 

[20] Los actos ilícitos son aquellos hechos humanos voluntarios, que son los que se efectúan con discernimiento intención y libertad, pero que son contrarios a lo dispuesto por las leyes penales, y por lo tanto son punibles. Pueden consistir en acciones u omisiones. En este último caso debe existir la obligación de actuar.

[21] Obra citada.

[22] Artículo X del Título Preliminar del Código Penal peruano: “Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles…”

[23] Delito -según Wikipedia- “es definido como una acción típica, antijurídica, imputable, culpable, sometida a una sanción penal  y a veces a condiciones objetivas de punibilidad. Supone una infracción del derecho penal. Es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley.

[24] Ver el principio de prohibición de analogía del art. III del C. Penal peruano: “No es permitida la analogía para calificar el hecho…”

[25] Ver el Principio de legalidad previsto en el art. II del título preliminar del C. Penal peruano.

[26] Artículo VIII del Título Preliminar del C. Penal: “Proporcionalidad de las sanciones: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”.