EXPEDIENTE Nº
45725-2008
SEC. Dra. EMPERATRIZ CASTRO CASTRO
SUMILLA: PRESENTA
INFORME ESCRITO.
AL 2º JUZGADO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE
LIMA.
PEDRO JULIO ROCCA LEÓN, abogado con Registro CAI Nº
1535, defensor de EMPRESA DE TRANSPORTES GENERAL JOSÉ DE SAN MARTÍN, S.A. representada por don CHRISTIAN ALFONSO
RAMOS CÁRDENAS, en los autos sobre
APROPIACIÓN ILÍCITA contra HUGO ANTONIO SOTO LOZA, dice:
Que, habiendo sido notificado el 05 de octubre de 2011,
con la Resolución
del 16 de septiembre de 2011, que pone de manifiesto los autos, cumplo con
presentar mi informe escrito.
Señora Jueza:
Habiendo tomado conocimiento del dictamen fiscal Nº
424-11, de fecha 24 de junio de 2011, que opina NO HA LUGAR A FORMULAR
ACUSACIÓN PENAL contra HUGO ANTONIO SOTO LOZA, por considerar que “no existe
prueba o medio de prueba alguno que acredite objetivamente de manera fehaciente, alguna entrega lícita de
bienes o suma de dinero, que la agraviada hubiere efectuado a favor del
procesado en depósito, comisión, administración u otro título semejante que
produzca en este la obligación de entregar, devolver o hacer un uso
determinado, ni demostrado que la empresa agraviada hubiera requerido
notarialmente al procesado la entrega de tales bienes incriminados en autos”,
tengo que lamentar que el señor fiscal ignore la
Ley General de Sociedades y decida en un
caso tan importante, como si se tratara de un problema entre personas
naturales.
En efecto, señora jueza, el señor fiscal ha omitido que
en los hechos que fundamentan la denuncia por el delito previsto en el artículo
190º del Código Penal, se imputa que el procesado HUGO ANTONIO SOTO LOZA,
estaba ejerciendo el cargo de ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA agraviada.
Conforme a Ley -artículo 152º de la Ley N º 26887
“La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más
gerentes”
En español ADMINISTRADOR ES EL QUE GOBIERNA O DIRIGE.
Según la Real Academia
de la Lengua Española ,
“Administrador” es el que administra. Son sinónimos de administrador: gobernador,
rector, regente, gerente, director, ministro, intendente gestor, apoderado,
jefe, guía, dirigente, mayordomo, síndico, cuidador, tutor, curador (ver
diccionarios de sinónimos). Administrar significa: gobernar, regir, aplicar.
Son sinónimos de administrar: dirigir, cuidar, regentar, tutelar, mandar,
apoderar. La Academia
de la Lengua
anota: "administrador. Que administra. Persona que administra bienes
ajenos". Lo anterior expresa la posibilidad de que el administrador se
ocupe de bienes propios (primera acepción) o bienes ajenos (segunda acepción).
El significado y los sinónimos de la palabra administrador son totalmente
vigentes. En la práctica los significados que reconoce la Academia de la Lengua se encuentran en el
uso generalizado y cotidiano del lenguaje. Lo anterior se prueba en el hecho de
que cuando hablamos de la "administración" de una
entidad, cualquiera que sea, estamos refiriéndonos, en primera instancia, a su
gobierno o dirección: el máximo titular de la administración de la Universidad , es el
Rector; el titular de la Administración Regional es el Presidente de la Región ; el titular de la
administración del Estado, es el Presidente de la República
Es un hecho que existe una gama muy amplia de jerarquías
para gobernar o dirigir las instituciones: presidentes, vicepresidentes,
gobernadores, regentes, ministros, directores, gerentes, jefes, supervisores,
etc., donde cada cargo específico tiene su propia connotación pero donde todos
ellos administran, es decir, gobiernan, aún cuando en general reportan a
instancias superiores, también son, de una u otra manera, subordinados. Pero el
rasgo que les es común es el mando, la autoridad; la diferencia expresa
fundamentalmente jerarquía y facultades.
Como es sabido, los órganos máximos de gobierno de una
empresa, en el caso de una sociedad por acciones, son los siguientes: El
Consejo de Administración o el Directorio, se ocupa de la planeación y control
estratégico de la empresa. El "Administrador" es el responsable ante
las instancias superiores y ante las autoridades por los actos de la empresa,
por tal motivo debe notificarse oficialmente su nombramiento. Con frecuencia
los socios mayoritarios, los dueños de las empresas, los empresarios mismos,
ocupan esa posición.
El Artículo 190º de la Ley N º 26887, dispone que “El gerente responde
ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que
ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y
negligencia grave. El gerente es particularmente responsable por: 2) El
establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada
para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén
protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas
de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente; 6)
El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la
sociedad; y, de conformidad con lo que dispone el artículo 196º de la misma
ley, “Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad
penal que pueda corresponderle.” El proceso administrativo comprende las
actividades interrelacionadas de: planificación, organización, dirección y
control de todas las actividades que implican relaciones humanas y tiempo, por
lo que al administrador se le entrega todo el patrimonio de la empresa, para
que lo administre.
Consecuentemente, por imposición de la ley, el
“administrador” de una empresa recibe el encargo de “administrarla”, en todo lo
que ella concierne, por lo que como la ley, no exige demostración, basta que se
demuestre que Hugo Antonio Soto Loza, fue nombrado administrador de la empresa,
para que recaiga en él, la responsabilidad de entregar al administrador que lo
reemplaza a su cese, todos los bienes de la empresa que administró en su
momento.
La disposición fiscal deviene en nula por imperio del
artículo 139º inciso 5) de la Constitución
Política del Perú, aplicable para el caso, por cuanto no se
ha motivado adecuadamente la misma, con mención expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan. en atención al mérito de lo
actuado y al derecho.
En tal sentido no se ha tomado en consideración que con
fecha 26 de noviembre de 2009, ingresó mi escrito solicitando la inmovilización
de los ómnibus de la empresa de los cuales se APROPIÓ ilícitamente-
desapropiando a su administrada- el ex administrador de la empresa Hugo Soto
Loza.
Tampoco se ha tomado en cuenta lo expuesto en el punto
1.5 de los fundamentos de hecho de la denuncia, en la cual se expresa que el
denunciado sigue ejerciendo la administración clandestina de la empresa,
negándose a entregar los bienes de la empresa al nuevo administrador, nombrado
por la Junta de
Acreedores.
Consecuentemente, el fiscal, lejos de proceder conforme
a lo dispuesto en el artículo 1º del D.L
52, ha
abjurado de su función para permitir la impunidad del delincuente, que se
apropió ilícitamente de los bienes de la empresa de Transportes General José de
San Martín S.A., destacándose la omisión de emitir un pronunciamiento expreso
en relación con los medios probatorios ofrecidos en la denuncia de parte,
omitiendo su obligación de expresar por qué tales medios probatorios no le han
producido convicción.
El artículo 190º del Código Penal, sanciona al que, en
su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una
suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración
u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer
un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años. Y en el caso concreto, está probado que el
delincuente, identificado como HUGO ANTONIO SOTO LOZA, actuando en calidad de
administrador de la empresa agraviada, se apropió indebidamente de los bienes
muebles y sumas de dinero que recibió en calidad de ADMINSTRACIÓN, por el cargo
que ostentaba y que se ha negado a entregar al nuevo administrador, nombrado en
su reemplazo, por la Junta
de Acreedores, como así consta en los medios probatorios ofrecidos por mi parte
anexos a la denuncia.
De conformidad con lo que dispone el artículo 77º del
Código de Procedimientos Penales, se abrirá instrucción si considera que de los
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de
la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o
partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extinción de la acción penal, siendo el caso que en este proceso sí concurren tales
condiciones para la acción.
Cada vez que el fiscal expide resolución que declara NO
HA LUGAR A FORMULAR ACUSACIÓN PENAL, está admitiendo que es incompetente para
recabar las pruebas que demuestren la materialización de un delito, conforme a
lo dispuesto en el artículo 14º de su propia Ley Orgánica, que dispone: “Sobre
el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles,
penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas
disciplinarias que denuncie. Constituye una aberración jurídica que el fiscal,
quien está mandado por ley, para que recabe las pruebas pertinentes, concluya
reconociendo su incapacidad para hacerlo, declarando, como en este vergonzoso
caso, que “en el caso de autos no sólo no existe prueba o medio de prueba
alguno que acredite objetivamente, de manera fehaciente, alguna entrega lícita
de bienes”, etc, y sin haber emitido un pronunciamiento motivado que explique
por qué los medios de prueba ofrecidos anexos a la denuncia de parte, no le
producen convicción.
De conformidad con el artículo 285º del C. de PP.PP, el
denunciado debe ser condenado por su responsabilidad como ex administrador de
la empresa, por apropiarse ilícitamente de los bienes muebles, que administró
durante el tiempo que duró su nombramiento como administrador.
POR LO EXPUESTO:
A Ud. Señora Jueza pido tener en cuenta mi informe al
momento de votar las cuestiones de hecho.
Pisco, 14 de octubre de 2011
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